裁判字號：最高法院85年台上字第5334號刑事判決
裁判日期：民國85年11月14日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三三四號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七七八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第一一○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間，曾因轉讓禁藥罪，經第一審於八十二年三月二十三日判處有期徒刑一年六月，緩刑肆年確定，尚在緩刑期間，仍不知悔改，明知安非他命係行政院衛生署明令公告禁止轉讓之禁藥，竟基於概括之犯意，自八十二年三月下旬前案判決後某日起，至同年九月十一日二十二時止，在台北縣○里鄉○○路○○○號其開設之電動玩具店內，先後十餘次，將每包新台幣（下同）一千五百元購入之安非他命，原價轉讓給 謝義勇 吸用等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人轉讓禁藥罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決理由記載證人謝義勇對上訴人出售安非他命之次數及價格，因其有癲癎症記憶不佳，前後說詞不一，但對確曾向上訴人購買安非他命，在警訊及偵審中却供述始終如一云云。然該證人於第一審係證稱：未向上訴人購買安非他命，是朋友幫伊買，是「阿財」之朋友，在那買不知等語（見一審卷四十頁），原判決之認定，與證據顯示之情形，不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違法，㈡事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決事實欄認定上訴人以每包一千五百元購入安非他命，理由內並未說明所憑之證據。而理由內以上訴人與謝義勇同住○里鄉○○路相隔二十號，誼屬鄰居，所出售之量不多，諒無賺其錢，謝義勇於原審更審中復供稱上訴人應該未賺其錢，是在無確切證據證明上訴人有賺取差價牟利之情況下，應認定其係以原價轉讓安非他命云云，僅係以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而事實欄認定上訴人先後以原價轉讓與謝義勇安非他命十餘次之多，理由仍謂上訴人無賺取差價牟利情形，且案發後，其尿液檢驗甲基安非他命呈陰性反應（見偵字三四二六號卷第四－六頁），其既未曾吸用安非他命，何以長期持有該禁藥轉讓﹖究何所為﹖原判決認定能否謂於經驗法則無違，殊堪研求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十一日