裁判字號：最高法院85年台上字第5331號刑事判決
裁判日期：民國85年11月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三三一號
上訴人甲○○男右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一六一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決未認定上訴人甲○○被 邱志忠 、 陳文章 等人持扁鑽、螺絲起子等刺殺，傷勢嚴重，致後頭枕部一處裂傷，創面銳利，血流滿身，有驗傷診斷書附卷為證，始進入屋內取出砍草刀，防衛自己及父親生命安全，而邱志忠夥同者除陳文章、 汪金發 、 吳淵涵 外，尚有多人，原判決未認定共幾人，均有違法。㈡邱志忠背部刀傷雖長十餘公分，然不深，而腹部二處刀傷更淺短，應係上訴人隨手揮舞手中刀所致，上訴人並無殺人故意，否則以當時所持該刀刀刃，前部銳利，刀身渾厚，長三十七公分，非常銳利，如有置邱志忠於死犯意，必向邱志忠致命部位用力刺殺，上訴人僅有傷害故意而犯傷害罪，至為顯然。㈢上訴人純係出於防衛己身及父親生命而為正當防衛行為，並未過當，如認防衛行為過當，因已與邱志忠等人和解，邱志忠等人業撤回告訴，且上訴人及其父交相受傷，上訴人亦無前科，而邱志忠等人係山上鄉之結黨流氓，常在鄉里糾眾打人殺人，可能提報流氓感訓，上訴人所為，情堪憫恕，請予諭知緩刑云云。
惟查本件原判決依憑上訴人在原審之供述，被害人邱志忠、證人 陳金石 、陳文章、汪金發、吳淵涵在警訊、偵查中之指訴及證述，扣案番刀、卷附奇美醫院診斷證明書、病情摘要、原審勘驗筆錄、番刀影印圖等證據資料，資以認定上訴人為防衛其父陳金石生命及身體安全，基於殺人犯意，持番刀砍刺被害人邱志忠背腹部致傷，經送醫急救，始免死亡而未遂，防衛過當等事實。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑。已詳敍所憑之證據及認定之理由。並以上訴人辯稱：僅有普通傷害犯意，無殺人故意云云，為不足採，於理由內予以指駁。復說明認定上訴人防衛行為過當之理由。經核尚無違背法令之處。按正當防衛，以基於排除現在不法之侵害為要件。上訴人縱因被刺傷，始進入其屋內取出番刀砍殺被害人，然其當時既已離開現場，對其己身之侵害業已過去，即無正當防衛可言。原判決未認定其被刺傷，為防衛其生命安全，而行正當防衛，並無不合。又原判決僅認定其為防衛其父生命及身體安全，對被害人萌殺人犯意砍刺被害人，防衛行為過當，則未認定被害人夥同傷害其父者，除陳文章、汪金發、吳淵涵外，尚有幾人，於判決無影響。又上訴人之父陳金石當時受傷情形為左手臂、右手背、左右兩膝蓋多處挫擦傷及瘀腫、左腰部挫傷併瘀腫，傷勢並非嚴重，上訴人為防衛其父生命及身體安全，以番刀揮砍被害人手腳，以排除其侵害為已足，殊無砍刺被害人背腹要害必要，原判決認定其有殺人犯意及防衛行為過當，於經驗及論理法則無違。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求宣告緩刑部分，自無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十一月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十一日
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