裁判字號：最高法院85年台上字第5333號刑事判決
裁判日期：民國85年11月14日
裁判案由：懲治走私條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三三三號
上訴人甲○○男
現居同縣馬乙○○男右上訴人等因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第二一六一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年間，曾犯背信罪，經第一審判處有期徒刑七月，減刑減為有期徒刑三月十五日，於八十年十月二日執行完畢，仍不知悔改，係澎湖縣將軍籍「興發鵬拾陸號」漁船船長，與船員乙○○、 曾文石 明知船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請許可，未經許可者不得入出境，並不得自大陸地區私運物品進入台灣地區，竟共同基於駕船航行至大陸地區以私運管制進口物品炸藥之犯意聯絡，於八十四年四月十五日晚上十一時三十分，藉出海捕魚名義，自澎湖縣將軍港報關出海，出海後未經主管機關許可，即共同駕駛該船航向大陸地區而出境，並於同年月二十二日上午七時許，駛抵大陸福建省湄洲島，隨即上岸遊歷，甲○○並於該地購買大陸西漢古酒六瓶（現交台灣省菸酒公賣局澎湖分局處理）自用，且與乙○○共同購買烏雞百鳳丸十盒（現交財政部高雄關稅局處理）欲交其妻服用。三人旋於同日上午十一時許，駕船自湄洲島出海，並於該島附近海域，向大陸籍「閩南」號漁船購得具有殺傷力之大陸製炸藥一千零三十二公斤、雷管一千七百支及導火索二百二十二公尺（炸藥、雷管、導火索等業已分別取樣一公斤、十支、二公尺送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗後發還，均送陸軍第九八○三兵工野戰彈藥補給分庫處理）等管制進出口物品之爆裂物。嗣於同年月二十三日上午十一時三十分，運返澎湖地區時，在澎湖縣目斗嶼西北方十二海哩附近之我國領海內，為警巡獲，並當場扣得前揭漁船（內含ＹＡＮＭＡＲ主機、ＧＰＳ海神電子海圖各壹台）、大陸製炸藥一千零三十二公斤、雷管一千七百支、導火索二百二十二公尺及西漢古酒六瓶、烏雞百鳳丸十盒等物（曾文石前開行為，業經第一審判處罪刑確定）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠上訴人甲○○於原審辯稱：係在澎湖縣目斗嶼西北方二十四海浬內，受大陸漁船閩南號船員之託，暫時寄放炸藥、雷管（見原審卷二十九頁背面），在第一審則辯稱：在湄州西南方約三十餘海浬處接駁炸藥（見一審卷四十四頁背面）各等語。原判決對上開上訴人甲○○所稱載運炸藥等物之地點，是否足採，理由內未予說明，其理由已有未備。又其事實欄僅記載上訴人等與曾文石係在湄洲島附近海域載運炸藥、雷管、導火索等物，並未明白認定該海域仍屬大陸領海，遽論上訴人等係自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，自嫌速斷。㈡依槍礮彈藥刀械管制條例第四條第二款規定，彈藥指同條第一款各式槍礮所使用之子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。而刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性、且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。依卷附內政部警政署刑事警察局八十四年五月一日刑鑑字第四二二七二號鑑驗通知書記載，扣案炸藥其成分為硝化甘油、硝酸銨等混合物，若連接導火索、雷管引爆，即會爆炸（見偵查卷七十頁），同局八十四年五月四日刑特字第三四一五○號鑑驗通知書記載，扣案雷管為實品，內部炸藥完整，如連接導火索點燃或遇撞擊摩擦、高溫，隨時有發生爆炸之危險，具殺傷力（見偵查卷六十九頁），而經陸軍第九八○三兵工野戰彈藥補給分庫測試結果，扣案炸藥、雷管、導火索，確具殺傷力，亦有該分庫八十四年六月五日虯義字第六三一、六三二號函附卷可憑（見一審卷四一之一、四一之二頁），則本件炸藥、雷管固可認係爆裂物。然導火索既未經鑑定會爆炸，具有爆發性及破壞力，則能否認係爆裂物，殊堪研求﹖乃原判決竟併認定亦為爆裂物，尚屬可議。㈢所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法條錯雜，致觸犯數個法條，適用某一法條時，可以排斥他法條者而言。上訴人等未經主管機關許可，共同駕駛船舶航行至大陸地區而出境固係一個犯罪行為，然與嗣後之未經許可入境，分別係二個犯罪行為，原判決理由謂上訴人等所犯未經主管機關許可而航至大陸地區罪及未經許可出入境罪，行為單一，所侵害國家法益亦屬同一，應依法規競合之特別關係，而論以未經許可航至大陸地區罪，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十一日
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