裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2744號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2744號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
10巷16號指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第58號，中華民國93年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度毒偵緝字第351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自民國（下同）九十年三月間某日起，至同年七月間某日止，連續在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號 柏長青 之住所樓下，以每包新臺幣（下同）三千元至四千不等之價格，多次販賣第一級毒品海洛因予柏長青非法施用，嗣於九十一年五月七日十八時五十分許，甲○○請不知情之張 芝賓 （業經檢察官為不起訴處分）以機車搭載被告甲○○前往上址，欲再度販賣第一級毒品海洛因予 柏表青 時，為桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所員警當埸查獲，並在被告甲○○身上查扣第一級毒品海洛因四點三五公克、杓子一支等物，嗣經警帶回上開派出所製作警訊筆錄時，被告 林莉椒 因畏罪乘員警不注意之際逃逸（脫逃部份業經判決確定），案經桃園縣政府警察局桃園分局報請偵辦，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
三、查公訴人據以認定被告甲○○涉有上述販賣第一級毒品犯行，無非係以證人柏長青、 張芝賓 二人於警詢及偵查中之證述，並有如事實欄之物扣案等為其論據。訊據被告甲○○固供承有於上揭時間前往柏長青住處時為警在其身上查獲上揭毒品海洛因之事實，惟堅詞否認有何公訴人指訴之販賣第一級毒品海洛犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予柏長青或其他人，因柏長青打電話給伊說他不舒服，伊才請張芝賓開車載伊去，並不是要賣毒品給柏長青才去的，伊身上之毒品是要自己施用的，並非要賣等語。經查：
(一)證人張芝賓於警詢時證稱：當天伊先去還錢給甲○○男友後，甲○○跟伊說柏長青人不舒服，而約伊一同前往探望，伊與甲○○至桃園市○○路○○○巷○號找柏長青時，由埋伏的便衣警員開門讓渠等進入，待渠等進入屋內後，警方即表明身分，告知渠等把身上毒品交出，伊身上沒有毒品，但有看到甲○○從自己褲子後口袋拿出二包海洛因、從胸前內衣拿出乙只袋子（內含有海洛因一包、安非他命二包及杓子），伊不知道甲○○有無販賣毒品，也不知道甲○○身上有毒品等語（見九十一年度毒偵字第一一五九號卷第十一頁背面及十二頁），嗣於偵查時復證稱：當時查扣的毒品是從甲○○身上拿出來，甲○○說柏長青身體不舒服而找伊去，伊並不知道甲○○有無要拿毒品給柏長青，也不知道甲○○有無販毒等語（見同上偵查卷第四五頁背面及第四六頁正面），是被告雖由證人張芝賓駕車搭載前往證人柏長青上開住處，且被告並經警查獲毒品海洛因等，惟依證人張芝賓上揭所述，並未指述被告係為販賣毒品予柏長青而前往，且依被告及證人張芝賓、柏長青所述，彼等互為認識並屬朋友，被告與張芝賓前往探望柏長青，亦屬情理之常，實難認被告與證人張芝賓前往柏長青住處即係為販賣毒品，是證人張芝賓上揭所述實難據為被告販賣毒品之不利認定。
(二)證人柏長青雖於警詢時證稱：平常伊都是向 小莉 （即甲○○）購買毒品，伊打電話給小莉，小莉就把毒品海洛因或安非他命送到伊家（桃園市○○路○○○巷○號），伊最多向小莉購買半錢的海洛因，價錢是七千元整，最少購買一千元之毒品，伊第一次向小莉購買是九十年三月時，購買安非他命二千元，最後一次向他購買海洛因是九十年七月份，買二至三千元，也是她送到伊家裡等語（見同上偵查卷第二四頁背面、第二五頁正面），而於偵查時復證稱：去年三月打電話向她（指甲○○）買毒品，她的電話0000000000，伊用這支電話與她聯絡，跟她說伊要多少東西，她會送到伊家或樓下，大約買二、三千元，買過四、五次，最後一次是（九十年）七月，每次方式都如此，伊被查獲後，就配合警方說買半錢，大約六千元，他拿到伊家就被警方查獲，伊沒向張（芝賓）買過毒品，昨天是因張芝賓很久沒見伊所以才跟甲○○同來等語（見偵查卷第四四頁），先後就所述向被告購買毒品海洛因之價格已有不一，並核與被告於警詢時所供販賣毒品予柏長青之時間為九十一年「四月初」、「四月底」等語亦有不符，嗣證人柏長青於原審法院審理時證稱：在警詢中說九十年三月至七月向甲○○買毒品是警察要伊這樣說，之前警詢說的時間、地點都不實在，九十一年五月七日當天有查獲海洛因（０．二公克）是伊的，而檢察官偵訊時是依據警詢筆錄回答的，伊沒有說過偵查卷二十四頁以下向甲○○買六千元毒品的話，被告與伊是朋友關係，她那天還有帶張芝賓一起來，張芝賓與伊很好，當天是警察要伊打電話，通話的內容沒有說要甲○○帶毒品來賣伊，伊不知道甲○○當天身上為何帶毒品，伊本身有吸毒，毒品是向一位住龜山的人買的，是警察叫伊要一口咬定是甲○○賣的，警察來之前伊有打一通電話，後來警察有叫伊打，當天是警察要伊把甲○○叫來的等語（見原審卷第一三四頁至第一三九頁），已否認上揭其於警詢及偵查中所為向被告購買毒品之供述，是證人柏長青上揭先後不一之指述是否與事實相符，已有可疑，且經原審法院依證人柏長青所述上揭與被告連絡之電話，而函調該0000000000號及0000000000號行動電話門號申請人資料結果，前者自八十八年七月至九十三年二月間之申請人為「 潘松彥 」，後者自八十八年五月至九十一年十一月間之申請人則為被告，而被告否認與「潘松彥」認識，則證人柏長青於警詢時所述於九十年三月間撥打0000000000門號向甲○○購買毒品云云，是否屬實，已有可疑，另縱被告有於九十年三月至七月間某日，以前揭二門號與證人柏長青通聯，然並無從得知各通聯通話之內容為何，且衡之行動電話已成為現代人聯繫溝通之工具，並參諸被告及證人柏長青均不否認彼等相識，而證人張芝賓於警詢時亦供述與柏長青、被告間均為朋友關係，則渠等彼此間時有以行動電話通話，衡情亦稱合理，尚難執為被告以該行動電話門號作為販賣毒品之聯絡工具之認定；況查證人柏長青因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一九四四號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒執一字第三七七號指揮執行，因未到案而於九十年三月九日遭通緝，嗣到案後於九十年七月二十五日入臺灣桃園監獄附設戒治處所施以強制戒治，而於九十一年一月五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及出入監資料各乙份在卷可稽（見原審卷第一０二頁、第一０三頁、第一０七頁），是證人柏長青既於九十年三月九日至七月間遭通緝，則於通緝期間是否繼續住居在其號）而有向被告購買毒品之行為，實非無疑，是證人柏長青上揭於警詢及偵查中證述向被告購買毒品等語是否屬實，非無疑義，自難採為不利被告之認定。
(三)至警察當天前往證人柏長青上揭住處時，經證人 張文成 開門讓警員進入，而依證人張文成於警詢時證稱：警方於九十一年五月七日時五時許，至桃園市○○路○○○巷○號三樓，經按門鈴並表明身分，告知伊說要訪查屋主是何人，經伊同意並開門讓警方進入，警方進入立即於柏長青的床頭櫃發現海洛因注射針筒一支，柏長青又於自己床上枕頭下取出一只盒子，盒內有海洛因一包及杓子，伊不知道該物品為何人所有；因柏長青打電話告知伊說他人不舒服，可能要開刀，所以伊即至該處看他，是朋友關係，伊不知柏長青之毒品來源等語（見同上偵查卷第一六頁、第一七頁），嗣於偵查中復證稱：因柏長青說他不舒服，要伊過去看他等語（見同上偵查卷第四三頁），依此證人張文成所述，僅足以證實柏長青有於上揭住處有為警查獲持有毒品之事實，然尚不足認定證人柏長青有向被告購買第一級毒品，自亦難據以推認被告販賣第一級毒品海洛因之犯行。
(四)證人即負責製作甲○○筆錄之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員 陳泰江 於原審法院審理時證稱：當天製作甲○○的警詢筆錄是一問一答的方式，甲○○都有照伊的問題回答，並供述瞭解伊問的問題，當時甲○○的意識狀態是可以回答問題的，問完後她也是有看筆錄內容才簽名，而問到重要事項時伊也有請她在筆錄上簽名等語（見原審卷九十三年三月三十日審判筆錄），而依被告之警詢筆錄，被告均能針對警員詢問之問題為答覆，並無含糊不清之情事，此被告於本院準備程序時亦供稱伊於警詢時大概知道警察問的問題等語（見本院卷九十四年一月二十八日準備程序筆錄），是被告所辯其於警詢時因施用毒品而意識不清云云，顯非事實，而被告固於警詢時供承：伊於「九十一年四月初」賣毒品給柏長青，賣安非他命毒品一千元（約零點五公克），賺二百元，交易地點是在柏長青家，第二次於「四月底」，伊賣毒品約有一個月之久，地點是在他家，伊只有賣給柏長青，沒有賣給其他人等語（見同上偵查卷第六頁背面），惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，經查被告上揭自白販賣毒品時間已與證人柏長青所述向被告購買毒品時間不符，且此被告所述係如何販賣第二級毒品安非他命之情，亦與證人柏長青上揭所述如何向被告購買毒品海洛因之情不一，是尚難依被告上揭自白即遽認被告有販賣第一級毒品海洛因與證人柏長青之事實，而查當日被告之何以前往證人柏長青上開住處，依證人陳泰江於原審法院審理時證稱：當初是板橋地檢署要傳喚柏長青，請伊去柏長青住處找柏是否仍住在該處，請他到板檢開庭，若未到庭則要拘提，伊到柏長青住處時，柏長青及張文成均有在裡面，當場有查獲毒品，在他床頭下面，是柏長青主動交出來，伊問他毒品來源，柏長青說有跟小莉（甲○○）買過毒品，若是小莉有來，渠等可以當場查獲小莉，若小莉沒來，渠等就沒有辦法證明柏長青所說毒品來源是向小莉買的，後來他打電話給小莉約他到柏長青家，因為以前也是如此交易，柏長青說小莉說她人在龍岡附近晚點到，伊等三位警員在柏長青家埋伏，小莉到時渠等表明身分，請她自己拿出毒品，她從口袋拿出海洛因，並從胸罩拿出杓子及安非他命，行動電話放在她的皮包或身上，她是跟張芝賓一起進來，她身上的現金伊等也查扣了，金額記不得了，張芝賓身上沒有發現任何違禁物，然後伊等就將張文成、柏長青、甲○○、張芝賓四人帶回警局製作筆錄等語（見原審卷九十三年三月三十日審判筆錄），則當日因柏長青為警查獲毒品，柏長青雖指述毒品係購自被告，因而依警員之指示打電話約被告前來，惟依證人柏長青上揭於原審法院審理時所述其於電話中並沒有說要被告帶毒品來賣給伊之語，而證人陳泰江於原審法院審理時證稱當時柏長青與甲○○的電話對話內容，因為時間太久了，已記不得了云云（見原審卷第八六頁），是並無證據足資認定證人柏長青依警員之指示打電話給被告時，曾於電話中提及伊要向被告購買毒品海洛因，而約被告前來，則被告依證人柏長青電話之約而前往柏長青住處，實難認係為販賣毒品海洛因予柏長青而前往，是並無何積極證據足資證明被告與柏長青間有於當天之通話達成購買毒品海洛因之合意，並由被告因而攜帶毒品海洛因前來欲販賣予柏長青。
(五)至警方固自被告褲子後口袋及胸前內衣藏放之袋子內查獲毒品海洛因三包（經送請法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分，淨重計０．２２公克，包裝重０．２５公克，有該局九十一年六月四日調科壹字第０八０００五三五三號鑑定通知書乙紙在卷可憑－見同上偵查卷第五五頁）及杓子一支等物，惟此已與證人柏長青上揭於警詢及偵查時所述以七千元或六千元向被告購買半錢重量之海洛因等情不符（亦足證柏長青上揭證述向被告購買毒品海洛因之情是否與事實相符，容有可疑，嗣證人柏長青於原審法院審理時並證稱當天警察叫伊打電話給被告時，通話內容沒有說要被告帶毒品來賣伊等語在卷），且查被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，發現呈嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書乙份附卷可參（見同上偵查卷第五四頁），則被告既有施用毒品海洛因之情，而被告為警查獲之毒品海洛因數量尚符一般施用之量，是被告所辯該等毒品海洛因係供伊施用等語，尚非全然無據（被告施用第一級毒品海洛因犯行，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一一五九號偵辦中）。
綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告有公訴指訴之販賣第一級毒品海洛因犯行，被告所辯其所持有之毒品係供己施用，並非要販賣等語，應堪採信，被告犯罪尚屬不能證明原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以證人柏長青所證述及被告持有毒品前來，猶認被告應負販賣毒品罪責而指摘原審判決被告無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
四、至被告既係為施用而持有上揭第一級毒品海洛因，而被告施用第一級毒品海洛因犯行，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一一五九號偵辦中，則被告持有上揭第一級毒品海洛犯行應由檢察官偵辦被告施用第一級毒品犯行時併為處理，本院自不就被告持有第一級毒品海洛因犯行為何處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年3月18日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年3月21日