裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第2000號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第2000號上訴人即被告庚○○原名劉再選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師上訴人即被告甲○○
乙○○丙○○原名許安鎮丁○○原名 陳素卿 己○○上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第
224號，中華民國93年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○部分，均撤銷。
庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：庚○○（原名 劉再發 ）係設於桃園縣桃園市○○○街○號1樓公眾得出入場所之「紅金寶遊戲場」負責人，並僱用丙○○、己○○、甲○○、乙○○（起訴書誤載為 周枚芬 ）、丁○○（原名陳素卿）、 朱如韻 、 張淑萍 、 劉全懋 （朱如韻、張淑萍、劉全懋經原審判決無罪確定）為上述遊戲場員工，渠等共同基於與不特定賭客賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，在上址擺設賭博性電動玩具七ＰＫ68台）、八人座賓果機台、八人座跑馬台及六人座輪盤各1台，其賭博方式，為由賭客以新台幣（下同）1千元開1千分，每次押20至80分不等，賭客所累積之分數如不想再玩，及由開分員洗分後，交付積分卡予賭客後，再由外場員工，以1比1比例即1分1元以現金向賭客換回積分卡，渠等均恃賭為生，並以之為常業。迨於92年10月16日凌晨6時30分許，警員戊○○喬裝賭客前往上址以3千元向己○○開3千分後，賭玩七ＰＫ機台，於積分累計至6千分時， 曾員 向 萬女 表示其欲洗分，曾員於洗玩分後由丙○○將6千元交予曾員，經曾員表明身分，並通知在外埋伏之員警進入取締。因認庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○等人涉犯刑法第267條常業賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可參。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。
三、次按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權；因此對於身體、住宅之搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應嚴格遵守刑事訴訟法之規定，不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之本旨。刑事訴訟法第131條於91年2月8日修正，關於緊急搜索包括對人的緊急搜索與對物的搜索，即指⒈逮捕被告或執行拘提羈押⒉追躡現行犯或逮捕脫逃人⒊有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，與證據有偽造、湮滅或隱匿之虞者，並規定事後陳報制度，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院，如由檢察事務官、司法警察官、司法警察為之者，應於3日內陳報該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。同時規定如未依期限規定陳報法院，或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據。因此法院就緊急搜索，其審查內容：⑴相當理由之審查：應審查實質上是否具備相當理由得發現證據；⑵緊急條件之審查：是否確有情況急迫之事實致不能於搜索前取得搜索票（即令狀例外）；⑶陳報期間之審查：如不具上揭二條件之一時，法院應認與緊急搜索之要件不符，予以撤銷（最高法院93年度台上字第6947號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○等人涉犯常業賭博罪嫌，係以證人戊○○之證言，並有偵查報告書及扣案賭具為憑，另參賭客進入遊戲場前，店內人員均會要求查驗
五、訊據上訴人即被告庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○等人均堅詞否認有何常業賭博犯行，被告庚○○辯稱：我嚴禁店內有賭博行為，當時我不在現場，我不知道店裡情形；被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○等人辯稱：「紅金寶遊戲場」係純娛樂，每次進入場內，付一千元即可無限開分，但不得兌換現金。另被告丙○○則辯稱：沒有交付現金六千元予證人戊○○等語。經查：
㈠依公訴意旨所示，本件係員警戊○○喬裝賭客於92年10月
16日凌晨6時30分許於紅金寶遊戲場內，以3千元向被告己○○開3千分後，賭玩七ＰＫ機台，於積分累計至6千分時，向萬女要求洗分，嗣由被告丙○○將6千元交予戊○○並通知在外埋伏之員警進入取締，並有桃園警察局桃園分局呈交桃園地方法院檢察署之「桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件報告書」記載犯罪即拘捕時間均為92年10月16日凌晨6時30分為據，並解送人犯報告書記載逮捕時間為92年10月16日凌晨6時30分。然查，員警戊○○自書之報告書記載：「職戊○○支援桃園縣政府警察局督察室取締賭博性電玩案，於92年10月16日凌晨4時50分許，至桃園市○○○街○號紅金寶電子遊戲場探訪，經職喬裝賭客進入....把玩些許時間後，將機台分數累積至 陸千 分，於
92年10月16日6時30分許，向開分小姐己○○表示欲離開，待萬女確定機台分數陸千分後，就將分數洗掉，立即拿六張金色卡予職，職隨即將六張卡拿給店內員工丙○○..就在櫃檯旁拿現金陸千元於職，職拿到現金陸千元後走出店外，立即報告本小組大隊官，由督察員調集警力後，於92年10月16日7時20分進入該店」（見第17號偵查卷第23頁），證人戊○○亦於原審審理時證稱：我離開後，就打電話給劉督察員，然後他叫我在店的斜對面等，然後其他維新小組到了後，再一起進入店內（見原審卷第108頁），證人即員警 劉廣承 亦於原審證稱：我們是六點到六點半之間在辦公室待命，當時督察員也是在辦公室等，督察員接到戊○○電話後就下令出發（見原審卷第149頁），且查同案被告張淑萍之警詢筆錄亦明確記載查獲時間是92年10月16日7時（見第17號偵查卷第50頁），堪認當時查緝本件之員警劉廣承等人並非在紅金寶電子遊戲場四周埋伏，而係證人戊○○於92年10月16日6時30分許以電話通知在辦公室等待之督察員等人，共同於同日上午7時20分進入紅金寶遊戲場，從而起訴意旨及「桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件報告書」所載本件係戊○○聯絡在外埋伏警員入內查獲等語，即乏憑據。準此，雖卷附桃園縣警察局扣押筆錄記載本件係對犯罪嫌疑人實施附帶搜索，惟依上開說明，證人戊○○係喬裝賭客，其他查緝小組成員均在辦公室待命，戊○○於當日6時30分許走出紅金寶遊戲場外打電話回報，遲至當日7時20分許始與其他查緝小組人員共同進入紅金寶電子遊戲場，前後時間已相差約50分，又證人戊○○進入紅金寶電子遊戲場後，並未看見其他顧客向店家兌換現金，業經其在原審證述明確（見原審卷第109頁），況遍查全卷並無相關臨檢紀錄表，顯見並非員警進行臨檢時在場發現賭博現行犯或犯罪嫌疑人，則員警對於紅寶石遊戲場在場人員逕行逮捕並實施附帶搜索，究竟係有何法律依據，付之闕如；再者，員警逕行逮捕本件犯罪嫌疑人等而對於紅金寶遊戲場實施搜索，按其程度已非僅刑事訴訟法第130條附帶搜索所稱「其立即可觸及之處所」，即應以同法第131條緊急搜索之規定判斷其程序是否合法。依證人戊○○所述，本件係經由其友人檢舉（見原審卷第110頁），而查緝小組亦均在辦公室待命，足見其事前已知悉可能犯罪情形，而查緝小組知悉紅金寶電子遊戲場賭博情形後至現場實施搜索，時間相差50分鐘，而距戊○○把玩更長達二小時三十分鐘，可見非有急迫情形，況紅金寶電子遊戲場係經登記在案之固定場址之營業處所，有營利事業登記證可憑（見第17號偵查卷第97頁），並非臨時營業處所，被告丙○○、己○○亦供稱該遊藝場係24小時營業（見同上卷第33頁、第43頁），則是否確有情況急迫之事實或證據有偽造、湮滅或隱匿之虞，致不能於搜索前取得搜索票，非無可疑。復遍查全卷，員警實施本件緊急搜索後，僅向該管檢察署提出報告，並未向法院報告之，依前揭說明，自非適法甚明。
㈡被告庚○○坦承為「紅金寶遊戲場」之負責人，被告丙○
○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○則均坦承受僱於「紅金寶遊戲場」，分別擔任現場負責人，開、洗分之工作。另被告己○○坦承曾為證人即喬裝之員警戊○○開3千元、洗分6千分以及交付積分卡6張等情，惟被告等人均否認有以積分卡兌換現金情形。被告庚○○於警詢時供稱：客人每次消費1千元，開1千分，客人分數玩完，員工就幫客人再開1千分，客人可於店內繼續把玩24小時，可無限次數開分把玩，直到時間結束為止，押注方式每次最少押注50分，最多一次押注2百分，如中獎可將分數累積，如欲離開則以1比1方式兌換寄分卡（即積分卡），分為銀卡1百分、金卡1千分、紅卡5千分，提供客人日後免消費玩樂用，店內沒有提供兌換任何財物給客人（見第17號偵查卷第5頁）；被告丙○○辯稱：滿天星玩法是1千元玩到客人不想玩為止，金卡代表1千分，是寄玩卡，分數是客人寄在店裡，下次可以再開分（見第17號偵查卷第33頁），被告己○○供稱：當日給戊○○是6張寄分卡，下次可以再開6千分（見第17號偵查卷第44、45頁）；被告丁○○供稱：我負責滿天星機台開分，通常客人開分要交1千元，洗分只換再玩卡（按即寄分卡），所得分數不能換現金及物品，店裡有提供免費香煙飲料（見第17號偵查卷第54頁）；被告乙○○供稱：我負責跑馬八人座機台開分洗分工作，客人若要開分就交1千元，通常客人洗分可換卡，卡片可以向我開分玩機台，不換卡就視同放棄，所得分數不能換現金及物品，店裡有提供免費香煙飲料（見第17號偵查卷第57頁）；被告甲○○供稱：我負責賓果行星八人座機台開分洗分工作，通常客人拿1千元開分，通常客人要洗分可換卡，不換卡就視同放棄，所得分數不能換現金及物品，卡片分1百分卡、1千分卡、5千分卡，這些卡片可以開分玩機台（見第17號偵查卷第61頁），核與在場顧客 馮少剛 證稱：我總共去過該遊戲場兩次，遊戲場有提供香煙及飲料，我沒有洗過分，該遊戲場有會員制度，我沒有加入； 林本強 證稱：我去過兩次，沒贏過不知道能不能洗分，店家有提供免費煙、飲料，只要留話就可以成為會員； 萬錦魁 證稱：我去過四、五次，贏的錢可以換積分卡，積分卡不能換錢，亦不能換其他東西，可以下次玩時再拿來用，有加入會員，辦會員是遊戲場有活動會告知我； 劉炳煌 證稱：我去過兩次，每次都玩到底，不知道洗分情形，亦未加入會員； 黃滄敏 證稱：我去過3次，一直玩到不想玩，沒有洗分，也沒看過別人洗分，也沒看過有人兌換商品或金錢，我是用是要看有無未滿18歲，沒有加入會員； 彭裕錦 證稱：我去過3次，1千元玩到底，沒有洗分，不知道洗分可否換積分卡或金錢； 蔡美純 證稱：我去過兩次，沒有洗分，不知道洗分可否換積分卡或金錢； 徐季生 證稱：我去過4次，每次都開1千分，第1次有換過積分卡兩張，我只知道可以換卡，我有加入會員，要看來，不知道洗分可否換積分卡或金錢，遊戲場有提供免費香煙飲料（見第17號偵查卷第63頁至67頁、第71頁至95頁）等語相符，其中劉炳煌並明確證稱：我去過兩次，每次都玩到底，黃滄敏證稱：我去過3次，一直玩到不想玩。證人林本強、 林俊男 、 孫先碇 、彭裕錦、蔡美純、黃滄敏於偵查時復一致證稱是一千元玩到底（偵查卷第144頁）。可見被告等人辯稱24小時內可無限開分，直到時間結束為止等語，並非無據；且查於同案被告張淑萍身上扣得之
4張銀卡積分卡，經張淑萍於警詢時供稱：4張積分卡是鄰座與其聊天的一陌生男子給我的（見第17號偵查卷第52頁反面），如積分卡可以兌換同分之現金，則該他人自可持積分卡兌換現金四百元，何以贈送初識之張淑萍使用？可見被告等上開所辯：積分卡係保留下次再玩之用等語，尚非虛言。
㈢證人戊○○雖指稱其向被告己○○洗分6千元後，持積分
卡向被告丙○○兌換6千元。然查：證人戊○○於上開報告書載明：櫃檯人員過濾其相關證件，且利用電腦相關設備製作條碼式會員卡等語，並於原審審理時卻證稱：我是用自己的證件（見原審卷第110頁），如被告等果真以過濾證件之方法避免查緝，則何以證人戊○○持自己證件竟可以進入，甚至成為會員？又其於偵查時陳述：伊將積分卡六張交給櫃檯旁的男性員工，該男性員工確定是6張之後，就將6千元塞進我口袋內（見第17號偵查卷第148、149頁），但於原審卻改稱：我把積分卡給被告丙○○，他還確定是不是6張，他就叫我等一下，當時我是背對著他，他應該是直接把6千元裝入香煙盒內，就放在櫃檯旁邊示意告訴我就在那邊，我拿了煙盒就離開，離開後確定裡面有六千元等語（見原審卷第107、108頁），其於本院仍證稱丙○○將現金置於香煙盒內，其於偵查所陳與在法院所述有明顯不符之處，是否真實，已有可疑。且按政府查緝賭博性電玩犯罪向來甚嚴，業者為逃避查緝通常以隱密方式與賭客兌換賭金，然依證人戊○○於本院及原審所述，被告丙○○係在櫃檯交付煙盒，已與常情不符，而依戊○○所述其兌換金額6千元，並非少數，然戊○○未於櫃檯當場點收，反而背對丙○○而於離開遊戲場後才確定香煙盒內裝有6千元，亦非無疑。證人戊○○證稱已將該煙盒丟掉（見本院94年3月4日審判筆錄第4頁）。查該香煙盒為被告等有無犯罪之重要證據，法院得據該盒上有無被告丙○○之指紋，而判斷被告是否確實交付該香煙盒。證人戊○○為查緝犯罪之警察，對此應該明瞭，其竟將得為證據之證物隨意拋棄，顯違情理，現既未扣得該物，本院自無從調查。綜上各情，證人戊○○之陳述非無可疑，自不能執以為被告等不利之認定。至於偵查報告書乃係員警職務上製作之報告文書，不能作為證明被告犯罪事實之證據，附此敘明。
㈣警方扣押筆錄所扣得之物品，依理由三所述已難為被告等
不利之證據。而依客觀言之，扣押之會員名冊、換分卡，扣押之電動玩具機枱（含ＩＣ板）、開分鑰匙等均係被告等經營本件遊戲場所必要之物，自難據此而認係被告等涉犯賭博罪之證物。警方雖從被告己○○身上扣得一萬九千一百元，丙○○身上扣得三萬七千元，被告二人辯稱該款全為自己所有，雖不能盡信，惟證人戊○○於本院陳稱其把玩期間並未發現有其他人洗分換錢，經核與上開其他證人所述，並無洗分換錢之語，若合符節，顯見該款係被告自有及開分所得之款，開分所得款為客人娛樂之對價，自難逕認其為賭博，其理甚明。
六、綜上，公訴意旨雖認被告庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○涉犯常業賭博罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告等有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告等人犯罪之積極證據或證明方法，從而既屬不能證明被告等人犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審未能詳查，徒以扣得現金及機枱等物及證人戊○○有瑕疵之陳述遽予被告等人論罪科刑，即有未洽。被告等人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決關於被告庚○○、丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○部分予以撤銷，諭知被告等人無罪之判決。扣案之電動機枱等物自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國94年3月18日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國94年3月21日