裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國111年02月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第233號上訴人即被告 梁詔凱 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第46號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第12784號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與代號BF000-A108091之成年女子（民國00年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）前為男女朋友關係，2人自106年間開始交往，且於108年9月14日分手。詎甲○○不甘分手，且懷疑甲女於分手前即另行與其現任男友韓○○（真實姓名年籍均詳卷，下稱乙男）交往，乃於108年10月5日某時許，前往甲女位於新竹縣寶山鄉住處（地址詳卷）等待甲女出現進行談判，而甲女透過LINE通訊軟體（經甲○○以LINE訊息通知）得悉該情後，不堪其擾，遂同意與甲○○在位於新竹縣寶山交流道附近之某7-11便利商店見面；嗣於108年10月5日晚間某時許，甲女搭乘乙男所駕駛之汽車，依約前往上揭便利商店，且坐上甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，由甲○○駕駛該汽車離開該址；途中甲○○據甲女交付而取得甲女手機，且得同意後查詢該手機之LINE對話紀錄，自認發現甲女於分手前即與乙男有曖昧關係之證據，乃揚言將要對乙男不利，並駕駛上揭汽車返回上揭便利商店處，欲毆打乙男，惟因乙男已離開而未遇；之後甲○○不願罷休，於翌日（6日）凌晨2時許，假借休息等候乙男出現之名義，駕駛上揭汽車搭載甲女至○○汽車旅館（址設○○縣○○市○○路000號），並進入303號房內後，基於強制性交之犯意，利用與甲女在該房間內獨處之機會，欲脫去甲女衣服，強行親吻甲女，並因而與甲女發生拉扯，甲女以大叫、踹踢之方式加以抵抗，惟甲○○無視於甲女之拒絕及抵抗，違反甲女之意願，徒手將甲女之雙手扣住，強行脫去甲女之褲子及內褲後，先以手指插入甲女之陰道內抽動，再以陰莖插入甲女之陰道內至射精，違反甲女之意願對其性交得逞，甲女並因而受有右手腕2處1公分瘀青、左手腕1處1.5公分瘀青、右膝1處2公分擦傷、左膝2處1公分瘀青等傷害。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、公設辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第94頁）；而被告於原審對證據能力均表示沒有意見（見侵訴46卷第181至182、230至231頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第19至21頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱(見侵訴46卷第154至155、181、235頁)，核與證人即告訴人甲女(見偵12784卷第4至
6、25至27頁，下逕稱甲女)、證人即告訴人現任男友乙男（見偵12784卷第87至89頁，下逕稱乙男）證述情節相符，復有新竹馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣新竹地方法院民事暫時保護令(字號詳卷)、 馬大元 診所診斷證明書、內政部警政署刑事警察局108年12月30日刑生字第1088008373號鑑定書各1份(均見偵12784卷末證物袋內)、甲女手繪現場圖、汽車旅館照片、甲女受傷照片、甲女手機畫面翻拍照片、甲女案發後購買避孕藥之照片、被告傳送予乙男之簡訊畫面翻拍照片、法務部調查局109年5月13日調科參字第10903170010號測謊鑑定書及其檢附資料各1份(見偵12784卷第11至13、29至53、100至112頁及卷末證物袋內)在卷可稽。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
二、被告、辯護人請求依刑法第59條減輕其刑乙節，按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之要件，必須於個案具體之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。觀本案犯罪當時情狀，甲女已於案發前數度明確告知被告不願再與其發展關係，被告仍持續停留在甲女住處附近，令甲女不堪其擾而赴約見面，嗣再以休息等待乙男之藉口，將甲女載往汽車旅館，不顧甲女大聲反抗、極力掙扎，強行拉扯、壓制甲女，先後以手指、陰莖插入甲女之陰道至射精而強制性交得逞，嚴重戕害甲女身心，被告犯罪手段尚非輕微，衡其原因與環境，被告當下並無非對甲女為強制性交不可之情狀，則在客觀上並不足以引起一般之同情，並無情輕法重、顯可憫恕之處，自應使其受有相當之刑事制裁，而不能僅以其後已坦承犯行、與甲女和解等節，遽依刑法第59條規定酌減其刑。被告、辯護人此部分主張尚屬無據。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第221條第1項之規定，並審酌被告與甲女曾為男女朋友關係，僅因不甘分手，且懷疑甲女於交往期間另行結交男友，即以上開強暴手段對甲女為強制性交行為，其所為造成甲女心理上難以磨滅之陰影，恐對甲女日後日常生活造成影響，殊值譴責，且事後雖與甲女達成和解，但仍未依約履行等情，被告迄今仍未彌補甲女所受損害，難認已有悔意，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述學歷為高中畢業，現為科技廠廠務，經濟普通，未婚無子，與父、母、祖父同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告、辯護人除執上詞認應適用刑法第59條規定外，另主張：甲女已於原審中與被告達成和解，表達願原諒被告之意，足認被告已取得甲女之宥恕，被告因一時籌措賠償金未如預期而無法如期給付，被告仍將盡力依和解條件履行，請撤銷原判決從輕量刑，並給予緩刑宣告云云，而提起上訴。惟查：
㈠觀本案犯罪當時情狀，及被告上開犯罪手段，衡其原因與環
境，被告當下並無非對甲女為強制性交不可之情狀，則在客觀上並不足以引起一般之同情，並無情輕法重、顯可憫恕之處，自無援用刑法第59條酌減其刑之餘地等情，均詳述如前；又既未依刑法第59條規定予以酌減，被告上開刑之宣告，已不符合緩刑之法定要件，而無從諭知緩刑。
㈡再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本院審理中被告電話告知欲改以110年12月底前賠償新臺幣（下同）5萬元、111年1月至10月每月底各賠償2萬5千元之方式支付賠償金額30萬元，經本院告知甲女上情，並取得甲女之同意，期間被告曾電話告知本院已賠償甲女5萬元等語，惟經本院與甲女確認，被告迄今仍未賠償分毫等情，有本院110年12月13日、12月15日、12月30日、111年1月5日、1月6日、1月17日公務電話查詢紀錄表共8紙（見本院卷第73、75、77、79、81、83、85、87頁）在卷可參，足認被告迄今仍未彌補甲女所受損害，又依卷附和解筆錄1份（見侵訴46卷第241頁）第三項規定「若被告有按時履行，原告（按指甲女）同意刑事部分從輕量刑，若符合緩刑要件，同意給予緩刑」，以被告迄今仍未彌補甲女所受損害而言，難認已獲得甲女之宥恕，原判決所依據之量刑要素並未變動，且原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。
㈢綜上所述，被告執上開理由任意指摘原審量刑過重，請求從
輕量刑、給予緩刑，而提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國111年2月22日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國111年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。