裁判字號：臺灣高等法院110年上字第159號民事判決
裁判日期：民國111年02月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決110年度上字第159號上訴人 羅茗鈺 訴訟代理人 張智宏 律師
黃建誠 律師被上訴人 邱巧敏 即 達瑩 廚衛精品
住苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○○00○00號上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年11月25日臺灣新竹地方法院109年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依行政執行法第26條規定，關於公法上金錢給付義務之執行，除行政執行法另有規定外，準用強制執行法之規定。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查法務部行政執行署新竹分署104年度營所稅執專字第21186號執行事件（下稱系爭行政執行事件）於民國108年10月21日製作之分配表（下稱系爭分配表）定於同年11月12日實行分配，被上訴人於同年11月8日具狀對系爭分配表聲明異議，並於同年11月19日（分配期日起10日內）向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）提起分配表異議之訴（嗣經該法院裁定移轉管轄於原法院），同日向行政執行署新竹分署陳報已起訴，經本院調閱系爭行政執行事件卷宗查核無訛，被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上核無不合。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院81年度台上字第1331號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人就原為伊所有之苗栗縣○○市○○○○○○○○鎮○○○段0000地號暨其上同段508建號建物（門牌號碼：同市○○里0鄰○○○路000巷00號，下合稱系爭房地），於103年10月17日登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之99年5月24日消費性貸款債權不存在，系爭行政執行事件之系爭分配表將上訴人列為債權人，分配予上訴人新臺幣（下同）164萬8,000元（下稱系爭借款），應予剔除；則被上訴人就上訴人是否有系爭抵押權所擔保之債權存在，顯有受確認判決之利益，被上訴人提起本件確認之訴，核無不合。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：系爭房地於遭系爭行政執行事件拍定前，原為伊所有；系爭房地於99年5月24日以伊為義務人兼債務人設定普通抵押權予訴外人 潘居招 ，嗣潘居招將該抵押權讓與上訴人，並於103年10月17日完成系爭抵押權讓與登記；然伊與潘居招間並無債權債務關係，潘居招從未貸與金錢予伊或伊之配偶 吳清煌 ，系爭抵押權所擔保之債權不存在。上訴人謂其自潘居招受讓系爭抵押權及所擔保之債權，然其在系爭行政執行事件係以吳清煌之支票，及吳清煌向訴外人 蔡文祥 調借支票之字據聲明參與分配，此與系爭抵押權登記所擔保之債權係「民國99年5月24日消費性貸款」明顯不同，上訴人所提出蔡文祥與吳清煌間之債權債務往來憑證，顯非系爭抵押權所擔保之債權。系爭抵押權所擔保之99年5月24日消費性貸款債權並不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其效力，潘居招無從將抵押權讓與上訴人。上訴人未舉證證明系爭抵押權所擔保之潘居招對伊之99年5月24日消費性貸款債權存在，爰依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，求為：㈠確認上訴人就系爭房地，於103年10月17日登記之系爭抵押權所擔保之99年5月24日消費性貸款債權不存在；㈡系爭行政執行事件於108年10月21日作成之系爭分配表，就分配次序5所列上訴人受分配第二順位抵押權優先債權164萬8,000元，應予剔除，不得列入分配受償之判決（原審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭借款債權債務原係存在於 潘招居 與被上訴人間，為被上訴人所自認，並經蔡文祥到庭證稱：被上訴人列為抵押權之義務人兼債務人係因被上訴人之配偶吳清煌把向其借來的錢拿給被上訴人，抵押權設定過程是潘居招和被上訴人辦的，被上訴人同意設定抵押權等語。又設定抵押權時，吳清煌、蔡文祥、潘居招及被上訴人皆在場，且被上訴人同意作為名義上之借款義務人兼債務人。嗣潘居招將抵押權所擔保之債權讓與伊，並辦理抵押權移轉登記，系爭抵押權所擔保之債權現存在於兩造間，被上訴人主張伊之債權不存在，為不足採云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人原為系爭房地之所有權人，前向苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）申請於99年5月24日以被上訴人為義務人兼債務人，就系爭房地設定普通抵押權予潘居招，嗣潘居招將抵押權讓與上訴人，並於103年10月17日完成系爭抵押權讓與登記。
(二)被上訴人因欠繳營利事業所得稅，經系爭行政執行事件就被上訴人所有之系爭房地實施強制執行後拍定，上訴人以103年10月16日抵押權移轉契約書、他項權利證明書、吳清煌簽發之40萬元支票及調借支票之字據聲明參與分配。
(三)前開事實，有頭份地政事務所檢送之系爭房地登記謄本、異動索引、99年5月24收件頭地資字第043970號抵押權登記案卷、103年10月16日收件頭地資字第87030號抵押權移轉登記案卷、上訴人提出之聲明參與分配狀暨附件影本等為證（見原審卷27-52、109-119、121-135頁），並經本院調閱系爭行政執行事件卷宗核閱無訛。
四、本件被上訴人請求確認上訴人就系爭房地登記之系爭抵押權所擔保之99年5月24日消費性貸款債權不存在，及提起分配表異議之訴，有無理由，論述如下：
(一)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號、85年度台上字第3105號判決意旨參照）。再，抵押權為擔保物權，具有從屬性，即係從屬於所擔保之債權而存在，倘僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予金錢，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院84年台上字第167號、86年度台上字第2329號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號裁判意旨參照）。強制執行法第41條規定之分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。金錢消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
(二)經查依被上訴人為所有權人之系爭土地登記謄本所載權利人潘居招99年5月24日登記之抵押權（見苗栗地院卷19-21頁），及觀諸頭份地政事務所檢送之99年5月24日收件頭地資字第43970號抵押權登記案卷所附之抵押權設定契約書、103年10月16日收件頭地資字第87030號登記案卷所附之潘居招他項權利證明書（分見原審卷50、119頁），系爭抵押權所擔保者，係潘居招對被上訴人之99年5月24日成立之100萬元消費性貸款債權。次查潘居招之前配偶蔡文祥到場具結證稱：上開抵押權係99年5月間吳清煌要跟伊借100萬元，伊說要設定抵押，吳清煌就叫其妻即被上訴人拿房子來設定，當時被上訴人、潘居招、吳清煌和伊在場，潘居招拿100萬元現金給吳清煌，沒有寫借據也沒有簽本票，只有設定而已，有說這100萬元1年以內要還，利息是2分利等語（見原審卷154頁），可知系爭抵押權所擔保之債權係吳清煌向蔡文祥借貸100萬元；姑不論被上訴人同意以其所有系爭房地設定抵押權與潘居招是否即係其同意成為100萬元借款之債務人，然由上開蔡文祥之證詞，可知潘居招僅係借名登記為抵押權人，難認係借貸契約之債權人，被上訴人與潘居招間並不存在金錢消費借貸契約之意思表示合致及借款之交付關係。
(三)再查有關吳清煌於99年3月25日書寫字據記載吳清煌向蔡文祥借票，如跳票一次，款項加倍奉還等語（字據見原審卷133頁）一事，蔡文祥證稱：吳清煌有跟伊借1張支票，用該40萬元的票（支票見原審卷135頁）去跟別人借錢，之後才跟伊借100萬元，抵押權擔保的是100萬元，跟40萬元的支票沒有關係（見原審卷155頁），可知上訴人自潘居招受讓系爭抵押權所持以在系爭行政執行事件聲明參與分配所提出之支票及字據，均與99年5月24日之100萬元「消費性貸款」無關。據上，縱上訴人係於103年10月17日受讓系爭抵押權，然因抵押權登記僅有推定之效力，並無確定抵押債權存在之效力，上訴人仍應就系爭抵押權所擔保之借款債權存在負舉證責任，而上訴人並未提出證據證明被上訴人與潘居招間成立金錢消費借貸關係，顯無從自潘居招受讓抵押債權，被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之99年5月24日100萬元消費性貸款債權不存在，應屬有據。上訴人就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，上訴人即不得以系爭抵押權在系爭行政執行事件參與分配，從而被上訴人請求剔除系爭分配表次序5所列上訴人受分配第二順位抵押權優先債權164萬8,000元，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，且其前手潘居招亦非真正之抵押權人，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段及行政執行法第26條準用強制執行法第41條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之99年5月24日消費性貸款債權不存在，及提起分配表異議之訴，請求系爭分配表就分配次序5所列上訴人受分配第二順位抵押權優先債權164萬8,000元，應予剔除，均為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年2月22日
民事第二十庭
審判長法官周祖民
法官馬傲霜法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年2月22日
書記官楊璧華