裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1588號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1588號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2812號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點壹伍公克，驗後淨重零點壹參公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點壹伍公克，驗後淨重零點壹參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第6710號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年1月23日觀察勒戒執行完畢，自臺灣高雄看守所附設勒戒處所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第23號為不起處分確定。詎甲○○仍不知悔改，竟於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，而先後於95年2月7日下午7時許及同月8日某時許，在其位於高雄縣鳳山市鎮○街○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因共計2次。另甲○○明知某真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿雪 」之成年女子，於同月9日下午7時38分許，在高雄市○○區○○路「戰將電子遊樂場」門口販售之晶體，係經政府明令公告查禁之第二級毒品甲基安非他命，竟基於持有第二級毒品之犯意，以新臺幣（下同）500元之代價，向「阿雪」購買，經「阿雪」當場交付第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重0.15公克，驗後淨重0.13公克）予其收受而持有之。
嗣於同日下午7時48分許，在高雄市○○區○○○路與孟子路口，為警查獲，扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包，並採集甲○○之尿液送驗，呈現嗎啡陽性反應，始獲上情，。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於上揭時、地，連續施用第一級毒品海洛因2次，並於95年2月9日下午7時48分許，在高雄市○○區○○○路與孟子路口，為警查獲其持有如附表所示之甲基安非他命等事實，惟矢口否認有被訴持有第二級毒品之犯行，辯稱：當日係綽號「 阿麗 」之女子委託伊將附表所示之甲基安非他命1包轉交予另1名女子，伊不知「阿麗」委託伊轉交之物品即係第二級毒品甲基安非他命云云（見本院卷第44頁）。
二、經查：㈠被告施用第一級毒品部分：
⒈被告先後於95年2月7日下午7時許及同月8日某時許，在
其位於高雄縣鳳山市鎮○街○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因共計2次等情，業據被告於本院審判期日供稱：「（問：有無施用海洛因？）答：以前有」、「（問：最後一次施用海洛因的時間？）答：這次被抓前2天都有施用」、「（問：不只用一次？）答：對，2次」、「（問：遭警查獲當天有無施用？）答：當天沒有，前一天有施用」、「（問：前二天有無施用？）答：有，是晚上7點多，在我鳳山市鎮○街的家裡，摻入香煙吸食」等語不諱（見本院卷第45頁），而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台彎檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有該公司95年
2月22日濫用藥物尿液檢驗報告暨偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表（代號：51號）各1紙附卷可稽（見95年度毒偵字第2812號偵查卷第28至29頁），而堪認定。
⒉行為人尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體
簽收、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之閾值（CUTOFFVALUE）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、毒物層析法（TOXI-LAB）、氣體色層分析法（GC）、氣體層析質譜儀分析法（GC/MS），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為氣體層析質譜儀分析法優於氣體色層分析法，而氣體色層分析法又優於毒物層析法（高雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6月14日函覆本院83年5月9日高仁刑公股字第9680號函參照）。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retensiontime），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣象層析質譜儀之精確度接近百分之百（行政院退輔會榮民總醫院83年3月3日函覆澎湖地方法院（83）北總內字第185號函），被告之尿液檢體，既經台彎檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法交互檢驗，檢驗出被告尿液確含有嗎啡陽性反應，揆諸前揭說明，在排除偽陽性反應產生可能之情形下，被告確曾於95年2月9日晚上10時3分回溯24小時內，施用第一級毒品海洛因，由此足見被告前揭自白與事實相符，其於偵訊時否認施用第一級毒品海洛因，故無可採，其於本院準備程序中，改口辯稱：「我忘記我有沒有施用海洛因」等語，亦無非係片面卸責之詞，不足採信，蓋是否施用第一級毒品海洛因，記憶上並無困難，被告前後供詞矛盾，顯有所隱匿，自不足為其有利之認定依據。
⒊被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字
第6710號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年1月23日觀察勒戒執行完畢，自臺灣高雄看守所附設勒戒處所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第23號為不起處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院91年度毒聲字第6710號裁定各1份在卷可攷，是被告分別於95年2月7日下午7時許及同月8日某時許，先後2次施用第一級毒品海洛因之行為，既然均係在92年1月23日觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
㈡被告持有第二級毒品部分：
⒈被告於95年2月9日下午7時38分許，在高雄市○○區○○
路「戰將電子遊樂場」門口，以500元之代價，向「阿雪」購買而持有第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱（見警卷第2頁、同上偵查卷第16頁、本院卷第22頁），而扣案之晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋，驗前淨重0.15公克，驗後淨重0.13公克），有該醫院95年4月25日（報告編號：0000-000號）檢驗報告1紙在卷可參（見同上偵查卷第35頁），是被告持有第二級毒品之犯行，已堪認定。
⒉被告於本院審判期日，翻異前詞，辯稱：如附表所示之第二
級毒品甲基安非他命係綽號「阿麗」委託伊轉交予另1名女子，並非伊購買而持有，伊之所以於準備程序中供承購買如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，係因伊當時不知如何說，伊確實不知所持有之晶體1包係第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第44頁）。惟被告不僅於95年2月9日警詢供稱：「（問：警方於上記時、地在妳右手掌心內查獲何物？數量多少）答：安非他命毒品1小包」、「（問：妳所持有之安非他命毒品於何時？何地？以多少錢？向何人購買）答：在今（9日）19時38分許在高雄市○○區○○路戰將電子遊樂場門口以新臺幣500元向綽號阿雪之女子所購買」、「（問：妳購買之安非他命毒品1小包作何用途？）答：
我自己要吸食的」等語綦詳（見警卷第2頁），其於翌日即同月10日偵訊時，經檢察官訊問：「昨天晚上是否被查獲持有安非他命？」，亦供稱：「剛買，尚未吸食」等語明確（見同上偵查卷第16頁），嗣於本院95年6月12日準備程序陳述答辯要旨時，仍答稱：「我忘記我有沒有施用海洛因，但查獲當天晚上7點多在『戰將電子遊樂場』門口，向人購買甲基安非他命，買完沒多久就被抓了」等語（見本院卷第22頁），故被告就其係欲供己施用，而向綽號「阿雪」之女子購買如附表所示之第二級毒品甲基安非他命1包，尚未及施用即遭警查獲乙情，自警詢時起，迄至本院準備程序中之陳述情節，均屬一致，而本院準備程序距離其於95年2月9日為警查獲當日，相隔已4個月之久，被告既歷經警詢及偵查等訊（詢）問程序，自無可能於本院準備程序時，仍不知如何陳述答辯之理，且觀諸被告當次準備程序，就其是否施用第一級毒品海洛因部分，尚能以「忘記我有沒有施用海洛因」等語，否認犯罪，顯見被告當時意識清楚，其辯稱：伊於準備程序不知如何應答云云，自難採信。況且，被告於本院審判期日辯稱受綽號「阿麗」之女子之託，轉交如附表所示之第二級毒品甲基安非他命乙節，就其應將如附表所示之第二級毒品甲基安非他命轉交予何人，則語焉不詳表示某駕駛白色TOYOTA廠牌車輛之女子，然在臺灣地區，白色TOYOTA廠牌之車輛，何其之多，且甲基安非他命又係政府強力查禁之違禁物品，被告持有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命果真係受他人委託轉交，委託人為降低自己遭警查獲之風險，必然事先明確指示交付之方式與對象，豈有可能如被告所言，完全不知如何依委託意旨轉交毒品之理！故被告前揭所辯，顯然悖於一般經驗法則，而不足採信。
㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信，被告連續施用第一級毒
品及持有第二級毒品之犯行明確，且施用第一級毒品部分，係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯，自應予以依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，以及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。
㈡按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處
分之規定者，亦適用之」，而刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月4日起施行，依該法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法第11條將原先「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，除將「法令」一詞改為「法律」外，並增列設有保安處分之法律，亦可適用刑法總則之規定，因無關刑罰權形成、成罪或科刑之規範，僅係使刑法以外刑事特別法，得以一體適用刑法總則之過渡條款，固無須比較新舊法。惟修正後刑法，除刪除連續犯之規定，並就數罪併罰分別宣告多數有期徒刑者，定其應執刑之上限，有所更動，故被告行為後，刑法已有變更，應依新修正之刑法第11條、同法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。查被告先後2次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件，為連續犯，依行為時法即修正前刑法第56條之規定，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一，即最高僅可處有期徒刑7年
6月，惟修正後之刑法，業已刪除刑法第56條關於連續犯從一重處斷之規定，從而依裁判時之刑法規定，被告所犯2次施用第一級毒品犯行，應予分論併罰，最高可處有期徒刑10年以上，兩相比較，修正後之刑法，顯屬較不利於被告之規定。另修正前刑法第51條第5款，原規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，其定其應執行刑，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。修正後刑法第51條第5款則將應執行刑之上限，從20年提高至30年，亦屬較不利於被告之規定。依上所述，修正前刑法第56條關於連續犯之規定，相較於分論併罰，係屬較有利於被告之規定，且修正前刑法關於定應執行刑之上限，對於被告亦屬較優惠之規定，綜合比較結果，修正前刑法顯較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法之刑法規定。
㈢被告分別於95年2月7日下午7時許及同月8日某時許，先
後2次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑；公訴意旨雖僅就被告於95年2月9日晚上10時3分回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間）之施用第一級毒品部分，提起公訴，漏未就被告其餘施用第一級毒品部分，一併起訴，然該部分與起訴並經本案論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得併為審理。被告所犯上開施用第一級毒品及持有第二級毒品之二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告持有之第二級毒品甲基安非他命1包，驗前淨重僅0.15公克，驗後淨重則為0.13公克，有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙附卷可佐，因淨重未達10公克以上，而不符行政院於93年1月7日訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自不得依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑，附此敘明。㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察
官為不起訴處分後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用第一級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且其向「阿雪」購買而持有第二級毒品之違禁物，犯後飾詞否認持有第二級毒品犯行，未有悔意，惟念及其施用第一級毒品乃自戕一己之身體健康，而其持有第二級毒品尚未及施用，即為警查獲等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣扣案之晶體1包經送驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成
分，業已認定如前，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而送鑑耗損之甲基安非他命晶體，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官林慧芬中華民國95年8月22日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。