裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上字第581號民事判決
裁判日期：民國89年02月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度上字第五八一號Ｋ
上訴人雲林縣水林鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人王清海律師被上訴人承緯營造有限公司設雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號法定代理人甲○○訴訟代理人黃俊仁律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十七年十月一日第一審判決（八十七年訴字第二○四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰陸拾壹萬陸仟貳佰元，及自民國八十七年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記相同載者，予以引用外，補稱：
（一）本工程於民國（下同）八十四年十二月十三日由上訴人所屬技士 周麗明 初驗時，因發現有多處瑕疵即：ＡＣ路面厚度不足；護坡基礎深度不足，原設計深度一米五十，被上訴人實做深度一米二十；護欄模板原設計甲種模板，被上訴人使用乙種模板；嗣經周麗明口頭通知被上訴人承緯營造有限公司（以下簡稱承緯公司）改善，惟被上訴人祇改善ＡＣ路面厚度而已，至其餘部分則未改善，以致上訴人所屬課長 黃萬本 再度驗收時，依然不合格；此除經周麗明、黃萬本多次到庭證實外，復經鈞院勘驗查明，並為被上訴人於八十八年十一月三日陳報狀所自認。是以本工程既未經驗收合格，依約定即不得請求給付尾款。
（二）本工程原設計長度未經上訴人同意變更，縱被上訴人實做長度超過設計長度，就超過部分仍不得請求給付工程款。至於被上訴人應做而未做工程之金額，依上訴人八十七年十二月十七日準備書狀附表計算應為新台幣（下同）二百零一萬八千零九十九元三角六分，被上訴人未依規定計算，其金額並不正確，不予承認。另本工程既未經驗收完成，則被上訴人請求自八十五年一月六日起追加請求利息，被上訴人既不同意，亦無理由。添
（三）依本工程合約書第十七條及二十五條之約定，工程驗收程序應由監督員初驗合格後，再派員複驗，而且驗收時依照工程設計圖說規定辦理，初、複驗都合格才算正式驗收。而本工程於八十四年十二月十三日由技士周麗明初驗時，發現多處瑕疵即：ＡＣ路面厚度不足；護欄模板原設計係甲種模板、清水模，被上訴人使用乙種模板；護坡基礎深度不足等；隨即以口頭通知被上訴人承緯公司改善，惟該公司只改善ＡＣ路面厚度而已，其餘則未改善，以致再度驗收時，依然不合格，已如前述。從而被上訴人承緯公司所提初驗紀錄及工程驗收紀錄，既非依首開約定工程驗收程序初驗及複驗合格所製作，亦未經承辦人蓋章及呈主管核批，自不得視為已完成驗收；本工程既未經驗收合格，則依約定自不得請求給付尾款。
（四）至於欣厚工程顧問有限公司（以下簡稱欣厚工程公司）固然受上訴人之委託設計本工程，惟上訴人並未委託該公司代為驗收，是以該公司有關本工程之驗收紀錄僅供參考而已，自不得以此視為已完成驗收。又欣厚工程公司於八十六年八月間曾對本工程進行檢驗及結算，認為被上訴人承緯公司應做而未做工程應減少工程款為二百零一萬八千零九十九元三角六分；至被上訴人承緯公司增做之工程金額則為五十六萬八千零九十九元三角六分；有雲林縣水林鄉公所營繕工程結算驗收證明書可證。添
（五）依民法第四百九十四條規定，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。如上所述，本件工程既未經驗收合格，自不應准許被上訴人承緯公司請求工程尾款，縱然准許，亦應減少其報酬二百零一萬八千零九十九元三角六分；至於被上訴人承緯公司就增做金額五十六萬八千零九十九元三角六分部分，自得另為請求。是以原審許其請求全部尾款而未予扣減，自有未洽。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提承緯公司應扣除之減做工程金額計算表、工程結算驗收證明書（以上均為影本）各一件及照片四張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴。
（二）上訴人就原判決命其應給付之二百五十六萬元部分，應再給付自八十五年一月六日起至八十七年五月五日止，按週年利率百分之五計算之利息予被上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人係以總價一千一百一十六萬元之價額得標，承作上訴人公開招標之「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」，雙方並於八十四年六月七日簽訂「雲水鄉秘字第○一○號」工程合約書，契約內約定上開工程被上訴人應於八十四年六月十一日前開工，迄同年十二月六日前竣工，工程期限為一百八十天日曆天。被上訴人已依約於八十四年六月十日開工，並於同年九月二十五日竣工，有工程開工報告表、工程竣工報告表影本各一份可稽。
（二）系爭工程完工後，上訴人於八十四年十月六日及同年十二月十六日曾分別發函通知其上級機關即雲林縣政府，訂於八十四年十月十三日及同年十二月二十一日上午九時辦理驗收，並請雲林縣政府派員到場監驗。至於系爭工程之驗收採樣，因上訴人之技術能力欠缺，則由其派員取樣後委由弘基工程技術顧問股份有限公司及國立嘉義農業專科學校農業土木工程科材料試驗場，分別做瀝青混合料瀝青含量試驗報告及混凝土抗壓試驗報告。
（三）依上訴人所訂之工程驗收補充說明，驗收程序分為初驗及複驗，初驗之方法採全面檢查方式辦理，如有未合之處，初驗人員應視需改善情況訂定期限，供乙方改善，乙方應於改善後，報請甲方再驗；至於複驗即為正式驗收，以採抽查方式辦理為原則。據此驗收程序及方法，本件工程於八十四年十二月十三日辦理初驗時，初驗意見為：「ＡＣ厚度不足，俟改善後再辦理驗收」，被上訴人即刻再予改善瀝青之厚度，至八十五年一月五日正式採樣驗收時，上訴人辦理驗收之意見為：「經抽驗部分尚符，『准予驗收』，未抽驗及蔭蔽部分，由監工單位負責」，並經記明於工程驗收記錄上。
（四）系爭工程品質採樣，經弘基工程技術顧問股份有限公司驗收合格通過後，上訴人對驗收結果沒有任何異議，亦未有任何驗收不合格之紀錄，且亦未向監驗之上級機關即雲林縣政府陳報有任何驗收不合格之情事。據此，被上訴人之工程施作經驗收結果，並無任何不合規定之處，上訴人本應全數付清所有工程款；詎上訴人之工程承辦人員竟意圖不軌刻意刁難，於辦理估驗款核發八百六十萬元後，剩餘之工程款三百萬元，即被無端抑留，藉故不予辦理而非法索求，且拖延積欠迄今，猶不予付款。
（五）上訴人雖一再辯稱工程未辦驗收不得付款，工程施作有瑕疵應予扣款云云，惟此既乏證以實其說，且此等辯詞亦互相矛盾，不足採信。再者，被上訴人施作之工程如未驗收合格通過，被上訴人何以會准予發放工程估驗款？豈非圖利包商？又系爭工程如有任何驗收不合格之情事，何以被上訴人沒有任何驗收不合格之紀錄？其何故未將不合格情事呈報監驗之雲林縣政府？是否有瀆職、偽造文書犯行牽涉其間？另上訴人承辦工程之員工即證人黃萬本、周麗明二人從事公務完全未依法行事，在驗收過程沒有任何不合格紀錄，也未有任何工程驗收不合格陳報監驗單位雲林縣政府之情形下，意圖刁難領款，任意擱置被上訴人之請款單據，時日既久，卻以互相矛盾之「工程未辦驗收不得付款」與「工程施作有瑕疵應予扣款」之辯詞狡辯拖賴，誠不足取。
（六）又上訴人一方面辯稱欣厚公司之驗收紀錄僅供參考，不得視為已完成驗收云云，另卻又主張欣厚公司曾對本工程進行「檢驗及結算」，認為依其檢驗及結算應減少被上訴人之工程款二百零一萬八千零九十九元三角六分，並以此為由主張扣減款項云云，其所為主張自相矛盾；然由此更可證其情虛詞假，以及系爭工程確已驗收完畢，施工品質並無上訴人所謂之瑕疵。上訴人此一有關驗收之事實陳述及法律主張，應為對本件事實之自認，及對訴訟標的之認諾。
（七）上訴人對本件工程款項之支付，既在工務單位沒有任何辦理驗收不合格之紀錄，對外亦不曾依其規定之驗收經辦程序，向上級監驗之雲林縣政府陳報系爭工程有任何驗收不合格之處，因此在系爭工程之款項支付上，上訴人並沒有任何理由可以不付款。詎上訴人之工程經辦人員周麗明卻藉故刁難，積壓擱置被上訴人之請款單據及程序，故意不為辦理請款作業，為此提起本訴。懇請鈞院惠予駁回上訴人無理之上訴，並命上訴人應給付自八十五年一月五日驗收合格之翌日即八十五年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，以保權益。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提包商工程估價單影本、工程造價單各一紙及照片一張為證。
丙、本院依職權於八十八年八月二十日至現場履勘，並制作勘驗筆錄一份附卷。
理由
一、按所謂訴訟標的之變更，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同時始屬之，若未變更該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由變更，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；民事訴訟法第二百五十六條定有明文參照。本件被上訴人基於兩造於八十四年六月七日訂定之工程合約，訴請上訴人給付尾款三百萬元及其法定遲延利息，訴訟標的為前揭工程契約尾款請求權；雖被上訴人於訴訟中先後主張系爭工程業經「驗收合格」與「遲延驗收」，惟其請求被告給付上開工程尾款之訴訟標的均未變更，則揆諸前揭說明，自應予准許。次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文參照。本件被上訴人於原審起訴上訴人應給付被上訴人三百萬元及自八十七年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於上訴本院後追加請求上訴人就原判決命其應給付之二百五十六萬元部分，應再給付自八十五年一月六日起至八十七年五月五日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十四年六月七日訂定「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」之工程合約，由被上訴人承作雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程（以下簡稱系爭工程），雙方約定工程款為一千一百一十六萬元，被上訴人業於規定之期限內即八十四年九月二十五日竣工，並經上訴人核發估驗款八百零六萬元。嗣雖經上訴人於八十四年十二月十三日派員辦理初驗時，初驗意見為：「ＡＣ厚度不足，俟改善後再辦理驗收」，惟被上訴人改善後，已於八十五年一月五日正式採樣驗收，其驗收意見為「經抽驗部分尚符，『准予驗收』，未抽驗及蔭蔽部分，由監工單位負責」，並經記明於工程驗收記錄內，可見系爭工程應已驗收合格，或上訴人應予完成驗收手續，自應給付尾款三百萬元，惟上訴人卻藉詞刁難，拒不給付。爰本於契約作用給付工程款請求權之法律關係，求為判決命上訴人應給付被上訴人三百萬元及自八十七年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五加計之法定遲延利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人二百五十六萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分並未提出上訴而確定）。
三、上訴人則以：系爭工程於八十四年十二月十三日第一次初驗時即發現ＡＣ厚度不足、堤岸護坡底下基高度不足及未依設計以甲種板模施工等瑕疵，後二項缺失迄未改善，致八十五年一月五日進行第二次初驗時仍無法通過，而無法完成驗收，故上訴人無遲延驗收及給付工程尾款之義務，被上訴人之請求尾款，顯無理由。
又本工程原設計長度未經上訴人同意變更，縱被上訴人實做長度超過設計長度，就超過部分仍不得請求給付工程款。至於被上訴人應做而未做工程之金額，應為二百零一萬八千零九十九元三角六分，被上訴人未依規定計算，其金額並不正確，不予承認。縱然准許，亦應減少其報酬二百零一萬八千零九十九元三角六分；至於被上訴人承緯公司就增做金額五十六萬八千零九十九元三角六分部分，自得另為請求。又本工程既未經驗收完成，則被上訴人請求自八十五年一月六日起追加請求利息，被上訴人既不同意，亦無理由等語，資為抗辯。
四、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；又以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百九十九條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百九十條亦定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。另遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件（最高法院二十二年度上字第三五三六號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負負舉證義務，此為舉證責任分配原則。原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八年上字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查被上訴人主張兩造確有於八十四年六月七日訂定「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」之工程合約，由被上訴人承作雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程，雙方約定工程款為一千一百一十六萬元，且被上訴人應於八十四年六月十一日前開工，迄同年十二月六日前竣工，工程期限為一百八十天日曆天。另被上訴人已依約於八十四年六月十日開工，並於同年九月二十五日竣工，且經上訴人核發估驗款之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」之工程合約書、工程開工報告表、工程竣工報告表（以上均為影本）各一份為證（原審卷第八至十七頁、三十二至三十三頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。
六、又被上訴人主張系爭工程完工後，上訴人即於八十四年十月六日及同年十二月十六日曾分別發函通知其上級機關即雲林縣政府，訂於八十四年十月十三日及同年十二月二十一日上午九時辦理驗收，並請雲林縣政府派員到場監驗。嗣雖經上訴人於八十四年十二月十三日派員辦理初驗時，初驗意見為：「ＡＣ厚度不足，俟改善後再辦理驗收」，惟被上訴人改善後，已於八十五年一月五日正式採樣驗收，其驗收意見為「經抽驗部分尚符，准予驗收，未抽驗及蔭蔽部分，由監工單位負責」，並經記明於工程驗收記錄內，可見系爭工程應已驗收合格，或上訴人應予完成驗收手續之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工程初驗記錄、工程驗收記錄、雲林縣水林鄉公所八十四年十月六日雲水鄉建字第一○八四○號及同鄉八十四年十二月十六日（８４）雲水鄉建字第一三九三四號函（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第三十四至三十五頁、五十至五十一頁）；再徵諸上訴人於前揭工程驗收記錄上確已載明：「經抽驗部分尚符，准予驗收」等語以觀，自亦屬真實。上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）經本院核閱兩造所不爭執之前揭「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」之工程合約書及工程驗收補充說明內容有關系爭工程之驗收程序，前者兩造乃於該工程合約第十七條約定：「工程驗收：工程全部完竣，經監督員初驗合格後，再由甲方（即上訴人）派員或報請有關上級機關覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即被上訴人）須依照甲方指示，即行修正。‧‧」等語（原審卷第十頁），至後者於工程驗收補充說明二則規定：驗收方法：⑴初驗：「採全面檢查方式，由初驗人依據驗收資料，丈量結構物明視部分之高程、位置、尺寸規格、數量等製作初驗紀錄。如有未合之處，初驗人應視需改善情況訂定期限，供乙方改善後，乙方應於改善後，報請甲方再驗」；⑵複驗（正式驗收）：「採抽查方式辦理為原則，‧‧‧由驗收人或監驗人依據驗收資料及初驗記錄，指定結構物抽查丈量之，由驗收人製作紀錄，如有未合之處，驗收人應視需要改善情況，經監驗人同意訂定限期，供乙方改善‧‧」（原審卷第四十九頁反面）等情；而系爭工程完工後，上訴人即於八十四年十月六日及同年十二月十六日曾分別發函通知其上級機關即雲林縣政府，訂於八十四年十月十三日及同年十二月二十一日上午九時辦理驗收，並請雲林縣政府派員到場監驗。嗣雖經上訴人於八十四年十二月十三日派員辦理初驗時，初驗意見為：「ＡＣ厚度不足，俟改善後再辦理驗收」，惟被上訴人改善後，已於八十五年一月五日正式採樣驗收，其驗收意見為「經抽驗部分尚符，准予驗收，未抽驗及蔭蔽部分，由監工單位負責」，並經記明於工程驗收記錄內，已如前述，且證人即受上訴人之委託制作前揭工程驗收記錄之負責系爭工程設計之欣厚工程顧問有限公司負責人 陳明水 於原審亦証稱：「我們只是負責規劃，‧‧何時完工及驗收，均由水林鄉公所承辦人員負責」、「這是根據水林鄉公所當時提供資料，由我們義務性幫忙製作（指初驗記錄及驗收紀錄）」、「所根據之資料於製作完成後，就送水林鄉公所」等語（原審卷第七十九頁）；再徵諸前揭驗收紀錄二紙於監工人欄確有經欣厚工程顧問有限公司及其負責人陳明水蓋章確認，經核與上訴人所提出資以證明正確驗收程序之有關另件○○○鄉○號路○道路工程」之工程初驗紀錄及工程驗收紀錄並無不同以觀，此亦有上訴人所提出○○○鄉○號路○道路工程」之工程初驗記錄及工程驗收紀錄影本各一份在卷可參（原審卷第一三一、一三四頁）；顯見被上訴人主張：系爭工程應已經驗收合格，僅上訴人尚未完成驗收手續等語，尚非虛妄，應堪採信。則上訴人自應於相當之期限內完成驗收手續，惟其竟未予辦理，自應視為已成驗收之手續，亦無疑義。否則，前揭八十五年一月五日之驗收紀錄驗收意見既載為：「經抽驗部分尚符，准予驗收，未抽驗部份，由監工單位負責」等語，則衡諸常情，若系爭工程確有上訴人所稱之其他瑕疵，其當無可能仍委託欣厚工程顧問有限公司為如上內容之製作；再者，依前揭工程驗收補充說明一之記載有關驗收程序，其乃規定：初驗及複驗二者，且於（三）部分復載明：複驗（正式驗收），甲方（即上訴人）應於初驗合格之日起二十日內派員複驗等語（原審卷第四十九頁反面）；則依照該工程驗收補充說明之規定，若系爭工程確有如證人即上訴人承辦本件驗收工程之黃萬本及周麗明於原審及本院調查程序所證稱：當時二次抽驗均有瑕疵云云，則系爭工程之初驗既尚未合格，豈有再辦理驗收，並於工程驗收記錄內載明：「經抽驗部分尚符，准予驗收，‧‧」等語之理？且此益徵上訴人辯稱：系爭工程二次初驗時仍無法通過，而無法完成驗收云云，顯不足採。
（二）本件系爭工程依上訴人所制作之工程估驗單所載，系爭工程之計數價值（即約定工程總價）為一千一百十六萬元，而被上訴人於系爭工程驗收前實作工程之完成價值（即本期估驗數）為九百五十九萬五千三百二十一元六角五分，有被上訴人所提出之「雲林縣水林鄉公所工程估驗單」影本二紙在卷可憑（原審卷第五十二至五十三頁），且為兩造所不爭執。又依系爭工程合約書第四條有關付款辦法規定，付款期別分：「部份款三次及尾款，部分款部分每次付該次估驗額九成款；尾款部分則於工程完工經驗收合格後付清」（原審卷第九頁）。因此上訴人遂依前揭付款辦法規定，核計其應付之估驗款為八百六十三萬五千七百八十九元四角（及0000000‧６５X９○％），而實際上訴人給付之連前實付累計數額厥為八百六十萬元（原審卷第五十三頁），自屬真實。雖被上訴人於原審時改稱實際連前實付累計數為八百零六萬元，惟被上訴人於起訴狀原亦載為八百六十萬元（原審卷第五頁），而與前揭工程估驗單所載相符，此外其又無法提出其他確切之證據以實其說，因此本件上訴人就系爭工程已給付之估驗款應為前揭工程估驗單所載之八百六十萬元，迨無疑義。
（三）又本件系爭工程依兩造於八十四年六月七日訂定「雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程」之工程合約第三條，雙方雖約定工程款為一千一百一十六萬元，惟此乃概算之總價承包，實際則係以「實作實算」之方式計價，有前揭工程合約書可憑（原審卷第九頁），復為兩造所不爭執；而系爭工程經由負責系爭工程設計之欣厚工程顧問有限公司結算被上訴人實作之工程款結果，為一千零二十一萬六千二百元，有上訴人所提出之「雲林縣水林鄉公所營繕工程結算驗收證明書」、「雲林縣水林鄉公所營繕工程結算明細表」影本各一份在卷可參（本院卷第二十六至二十八頁），且為兩造於本院審理時所不爭執；則參諸欣厚工程顧問有限公司乃本件系爭工程之設計單位，此外上訴人所提出之前揭「雲林縣水林鄉公所工程估驗單」影本二紙亦未就被上訴人實作之工程款為核算以觀，本院認被上訴人就系爭工程所實作之工程款，應以欣厚工程顧問有限公司所結算之一千零二十一萬六千二百元為可採。至於欣厚工程顧問有限公司另認定被上訴人應做而未做工程之金額為二百零一萬八千零九十九元三角六分，而增做部分之金額則為五十六萬八千零九十九元三角六分，亦有上訴人所提出之前揭「雲林縣水林鄉公所營繕工程結算驗收證明書影本一份在卷可參（本院卷第二十五至三十四頁），且兩造就此營繕工程結算證明書所載之內容亦不爭執；惟經本院核閱營繕工程結算證明書所附之營繕工程結算明細表所載（本院卷第二十六至三十三頁）之內容，此部分並非系爭工程應予施作以外之項目，而係增加或減少約定施作項目之數量而已，然並無減少或滅失系爭工程之價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，其中增做部分反使其增加具備約定之品質；再參酌本件系爭工程之工程款係採總價承包之「實作實算」方式計價，且亦已完成驗收，已如前述；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人承作本系爭工程有何減少或滅失系爭工程之價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵情形以觀，自尚與本件被上訴人請求給付工程尾款無關。換言之，應認祇需被上訴人實際承作之工程款未超過約定之工程總價款，即在上訴人給付義務之範圍。從而上訴人就系爭工程應給付工程尾款得主張之金額厥為一百六十一萬六千二百元元（即00000000－0000000）。
（四）至於証人即上訴人承辦本件驗收工程之黃萬本、周麗明及 楊名展 於原審或本院調查程序時所為之證述內容（原審卷第五十九、六十三、九十五至九十六頁，本院卷第四十至四十四、一一一頁），姑不論其為上訴人就系爭工程之承辦人，為利害關係人，致渠等之證詞已不足採，且亦與本院前揭認定之事實不符；況上訴人於原審亦陳述：「當時因驗收未通過而未作紀錄，報告書所附驗收記錄二紙，就是當時驗收的情形所作紀錄」等語（原審卷第六十四頁反面），而証人黃萬本於本院調查程序時亦證稱：「調查報告書是我所寫的，‧‧只是口頭說說而已」（本院卷第四十至四十一頁）、証人周麗明則證述：「複驗我沒有去，亦未寫報告」（本院卷第四十三頁）、另証人楊名展於原審亦證稱：
「第二次初驗或複驗，我未參與，並不知情」（原審卷第九十六頁）等情；顯見上訴人所提出之調查報告書內附之驗收記錄（原審卷第六十八至六十九頁），乃事後於本件訴訟繫屬中所制作者，迨無疑義；自尚難徒憑渠等前揭無法證明與事實相符之證述內容及調查報告書即遽採為證明驗收當時確有如該驗收紀錄所載瑕疵之認定依據。
（五）另被上訴人於本院審理時雖又再主張其就系爭工程所實作之工程款款應為一千一百零五萬七千八百十六元，並提出計算表及照片各一紙為證（本院卷第一一九頁）；惟此非僅為上訴人所堅決否認，且其所載之增作部分即預拌混凝土與版模二者，亦經欣厚工程顧問有限公司辦理前揭結算時算入結算實作金額內（見本院卷第二十六頁）；此外其又無法提出其他確切之證據以實其說，自不足採。至於上訴人另辯稱：系爭工程堤岸護坡底下基高度不足及未依設計以甲種板模施工云云，則為被上訴人所堅決否認，並抗辯：系爭工程合約就此部分並未約定需以甲種板模施工等語，另經本院核閱系爭工程合約書之記載，亦確無此約定；況若確有其事，惟依前揭說明，系爭工程既已完成驗收，僅係上訴人內部尚未完成行政上之驗收文書程序而已；且系爭工程之工程款係以「實作實算」之方式計價，既如前述；另經本院於於八十八年八月二十日至現場履勘之結果，上訴人亦表示無法看出甲、乙種板模施工就系爭工程之堤岸護坡之結構有何影響，此有本院制作之勘驗筆錄一份在卷可參（本院卷第一一一至一一二頁）；此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人承作本系爭工程就此部分有何減少或滅失系爭工程之價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵情形，自尚不能採為有利於其之認定。
七、另被上訴人主張對本件工程款項之支付，既在工務單位沒有任何辦理驗收不合格之紀錄，且不曾依其規定之驗收經辦程序，向上級監驗之雲林縣政府陳報系爭工程有任何驗收不合格之處，因此上訴人自應再給付自八十五年一月五日驗收合格之翌日即八十五年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云；則為上訴人所堅決否認，且系爭工程完成驗收後，仍需由上訴人檢附營繕工程結算證明書、營繕工程結算明細表及工程保固切結書等文件轉呈核可後始能完成其行政上之驗收經辦程序，已為被上訴人所不爭執；雖前揭兩造所定之系爭工程合約書於付款辦法部分載明：「工程完工經驗收合格後付清（指尾款）」等語，惟此依一般之行政機關有關工程之驗收合格程序，應解釋為包括經行政機關完成其行政上之驗收經辦程序在內，此外被上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明其有何催告上訴人應速予辦理行政上之驗收經辦程序之情形，從而其此部分之請求，尚於法無據。
八、綜上所述，按本件被上訴人承攬上訴人主辨之雲林縣水林鄉萬興、尖山等排水改善工程，雙方約定預估總工程款為一千一百一十六萬元，惟實際則係以實作實算之方式計價；嗣被上訴人業於規定之期限內即八十四年九月二十五日竣工，並經上訴人核發估驗款八百六十萬元。又本件系爭工程經由負責系爭工程設計之欣厚工程顧問有限公司結算結果，被上訴人實作之工程款為一千零二十一萬六千二百元；換言之，本件被上訴人依前揭工程合約所訂得請求上訴人給付之工程尾款，如前所述，合計為一百六十一萬六千二百元元（即00000000－0000000）。從而被上訴人本於契約作用給付工程款請求權之法律關係，得向上訴人請求給付之金額於一百六十一萬六千二百元元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許；至於被上訴人超過此部分（即一百三十八萬三千八百元）之請求及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，暨於本院請求就其於原審勝訴（即二百五十六萬元，包括本院核准部分）部分，應再給付自八十五年一月六日起至八十七年五月五日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分（即九十四萬三千八百元﹝0000000－0000000﹞，及法定利息）為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中華民國八十九年二月二十二日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年二月二十五日
法院書記官廖英琇