臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1328號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1328號刑事判決

裁判日期：民國98年08月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1328號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣臺中戒治所執行中選任辯護人 張智翔 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第292號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28786號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表一、二所示之罪，共肆罪，各罪主刑及從刑均分別如附表一、二所載。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、乙○○前於民國88年間，因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第2451號判決判處有期徒刑9年8月確定；於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第1574號判處有期徒刑8月確定；於89年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2063號判處有期徒刑9月確定。上開案件經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3782號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑9年8月確定，於97年3月7日獲假釋出監，並付保護管束，保護管束期間應至99年2月16日始屆滿。其於保護管束期間，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，其於不詳時間、地點，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，分別與購買海洛因之丙○○、丁○○議定交易之時間、地點、金額、數量等重要事項後，再由乙○○依約前往約定地點交付毒品，並收取價金。其各次交易之對象、販賣之時間、地點、數量、金額、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情均詳如附表一、二所示，共計4次。嗣經警因另案實施通訊監察而循線查悉上情，並於97年11月
18日上午11時20分許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○巷口查獲，並扣得與本案並無關聯之海洛因1包（淨重1.75公克，空包裝重0.24公克）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人丙○○、丁○○於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28786號偵查卷第7頁至第9頁、第17頁至第19頁），且證人丙○○、丁○○於原審審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，上開證人於偵訊時之陳述自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。證人丙○○、丁○○於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人丙○○、丁○○於原審審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑（見原審98年3月12日、98年4月23日審理筆錄），故其等於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其等先前於警詢之陳述與審判中之證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，
95年5月30日修正公布通訊保障及監察法第5條第1項第1款及第2項分別定有明文。又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。
本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭一、二、三所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，本件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊與證人丙○○、丁○○為上揭電話聯絡目的是與證人丙○○、丁○○合資向他人購買海洛因，並非伊販賣海洛因予證人丙○○、丁○○云云。
二、經查：㈠被告乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話，於97
年10月30日、同年11月7日，分別與證人丙○○所使用之門號0000000000號電話、門號0000000000行動電話進行聯繫；又於97年10月15日與證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，其等聯繫內容均如本案卷附之通訊監察譯文所載之對話內容等情，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，足認被告確於上揭時間持用門號0000000000號行動電話。
㈡次查被告所為於如附表一、二所示販賣第一級毒品海洛因共
計4次等犯行，業據證人丙○○、丁○○分別於警詢、偵查中證述明確，並有各該證人與被告間之通訊監察錄音及譯文在卷可稽，詳述如下：
⑴如附表一所示部分：
①證人丙○○於警詢中證稱：伊是向綽號「小隻」的男子以每
小包1000元的代價購買海洛因，重量伊不知道。「小隻」的真實姓名為乙○○，伊與他認識有10餘年，算是小時候的玩伴。伊前後共向乙○○購買3次，詳細日期伊忘記了，伊記得第1、2次是在大約97年10月底，第3次大約在11月初，伊是以家裡的0000000000號電話或0000000000號行動電話，打乙000000000000號電話與其相約交易地點後交易毒品，都是他拿到伊家給伊。警方提示97年10月30日7時46分通訊監察譯文內容，是伊詢問乙○○那邊有沒有海洛因，伊要向他購買，當天伊有向他購買1000元的海洛因，是乙○○自己送到伊家交給伊。警方提示97年11月7日7時44分通訊監察譯文內容，是伊詢問乙○○那邊有沒有海洛因，伊要向他購買，那次是乙○○自己送到伊家交給伊。警方提示97年11月7日9時25分通訊監察譯文內容，是伊詢問乙○○海洛因品質怎樣。警方提示97年11月7日13時15分通訊監察譯文內容，是伊詢問乙○○那邊有沒有海洛因，伊要向他購買，那次是乙○○與伊相約在伊家附近的雅環保齡球館外，並由乙○○本人送來給伊。警方提示97年11月9日14點21分通訊監察譯文內容，是伊詢問他那邊有沒有海洛因，伊要向他購買，但是當天因為下大雨，後來伊就沒有出去，所以那次伊沒有向他購買毒品等語（見警卷第16至18頁）。
②證人丙○○於偵查中具結證稱：伊所施用的毒品海洛因都是
向綽號「小隻」的乙○○購買的，伊本來就知道他的本名，因為伊從小就認識他，認識10幾年了，前後向他購買過3次。伊第1次是在10月30日家中用電話聯絡乙○○購買毒品，伊聯絡完在早上7點40幾分，乙○○大約在8時10幾分左右來伊家裡，是在伊家樓上2樓向乙○○買了1000元的海洛因1小包，當天他開1部黑色豐田自用小客車，買完他就離開，伊買完就在家中施用。第2次購買在11月7日早上，伊7點44分左右打完電話給他，他一樣在20分鐘後開1部黑色車子，但好像不同部，這次由伊出去外面到他車上向他購買1000元海洛因，也是1包，買完伊就走回家中，他就離開，伊一樣在家中施用。伊在同日稍後9點半左右，有接到乙○○的電話，他是問伊毒品品質如何。伊在當天下午1點多又打電話給乙○○，是要向他買海洛因，後來打完電話30分鐘後，一樣在伊家中外面巷口，他開1臺紅色的車子來，伊到他的車內交易，向他購買1000元的海洛因，伊就回家施用。伊11月7日第3次購買毒品有給他錢，因為當天早上伊有去上班，伊哥哥有拿錢給伊當生活費。11月9日打完電話伊就沒有向他拿毒品了，伊跟乙○○從小認識，交情還好。伊10月份因為出獄遇到他，他請伊去吃飯，之後他有跟伊講，才知道他那裡有東西，若有需要可以打電話給他，伊與乙○○之間只有毒品往來。他賣伊毒品多少有賺利潤，做這個風險那麼大等語（見偵查卷第8、9頁）。
③查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供
出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人丙○○雖有施用第一級毒品之犯行，然其於警、偵訊中供述如何向被告購買海洛因等情，均未獲邀任何寬典，自無虛偽陳述其毒品來源之必要，亦不致甘冒偽證罪責而嫁禍誣攀被告；且證人丙○○於警、偵訊中就如何與被告聯絡及關於買受第一級毒品之時間、地點等細節均先後證述明確，所述交易之次數、日期、地點，與前揭通訊監察錄音時間及譯文內容大致相符（見警卷第13、14頁），又被告與證人丙○○確有於97年10月30日上午7時46分許、8時31分許、同年11月7日上午7時44分許、9時25分許、同日13時15分許以上揭電話聯絡，並於各次電話中談及海洛因一節，為被告乙○○自承無訛，足認證人丙○○於警、偵訊之陳述具憑信性。
④至證人丙○○雖於原審審理時改稱：伊是與被告合資購買海
洛因，伊怕自己1次就把所有之海洛因施用完，所以會留一些寄放在被告那裡，伊打電話給被告，就是拿之前寄放在被告那裡的海洛因云云。惟證人丙○○於原審審理時係證稱：伊與被告集資的過程是每次購買半錢的量，大約要1萬4000元到1萬5000元左右，伊與被告兩人看看各出多少錢，就拿多少的量，但是買來之後，就把海洛因放在被告那裡，伊打電話給被告，1次都是拿1000元的量。伊不知道被告是向何人買海洛因，雖然伊每次都有跟他去，伊跟他共同去買過2次，伊有看到對方，是個中年男子，但是伊不認識他，他是被告的朋友云云（見原審98年4月23日審理筆錄第5、6頁）；而被告於原審準備程序時則供稱：伊那時候剛關出來，不知道要找誰買海洛因，所以伊去找丙○○，伊要跟丙○○合買海洛因，由丙○○打電話去找藥頭云云（見原審98年2月20日準備程序筆錄第4頁），可知證人丙○○與被告所述關於由何人與「藥頭」聯繫購買海洛因一節，顯然不符，實難遽信其2人有合資購買海洛因之情事；又被告於原審準備程序辯稱：有時候伊去證人丙○○那裡，他都跟伊說沒錢，叫伊先出錢，伊想說只有花一些錢，買回來大家一起用，他愈欠愈多，欠錢不還，伊找到丙○○，就打他，他就說如果他有被警察查獲的話，就要跟警察說是跟伊買的云云（見原審
98年2月20日準備程序筆錄第4頁），惟證人丙○○於原審審理時卻證稱：伊跟被告間沒有仇隙，伊曾欠他2000元而已，已經還了。被告沒有因為這2000元跟伊吵過架，也沒有因為這2000元而出手打伊。伊於97年10月、11月間，大概1星期施用2次海洛因，伊是用注射的方式施用，施用的量不一定，1000元的量用1次。被告因為擔心伊施用過量，所以才會幫伊保管海洛因，但是伊還是會1個人偷偷去買。伊與被告不曾爭執或打過架，被告對伊很好等語（見原審98年4月23日審理筆錄第10至12頁），益難認證人丙○○有誣攀嫁禍被告之動機，被告所辯自不可採。由上可知，證人丙○○於原審審理時改詞所述，與事實不符，應係迴護被告之詞，無從採為有利被告之認定。
⑵如附表二所示部分：
①證人丁○○於警詢中陳稱：伊有使用伊母親 曾鳳寶 的門號
0000000000號行動電話，也就是警方提供在97年10月15日21時1分33秒通訊監察譯文伊與0000000000號行動電話通話。
譯文中的「要那個啦」，是問對方說有沒有海洛因，當時購買3000元海洛因，賣方就是警方提供的嫌疑人照相中編號3的人，真實姓名乙○○，綽號「 小隻仔 」等語（見警卷第27、28頁）。
②證人丁○○於偵查中具結證稱：伊於10月15日有接到乙○○
打電話給伊，當天伊向他買了3000元海洛因1包，重量伊不曉得，當天是11點多在中清路肯德基速食店門口跟他交易，伊當場拿3000元現金給他。電話中，乙○○要伊到大雅時再打電話給他，但是伊到大雅時，是他打給伊，他打伊0955的電話，原本伊在電話中和他約10點整，但是那時伊在彰化，先要去醫院吊點滴，是抗生素，打的時間很快，差不多半小時，才會拖到時間，在11點才到。21時伊在電話中說欠3000，是伊之前欠他的，那天就是伊欠他3000元，他打給伊，伊順便問他那裡有沒有3000元的毒品，想向他拿3000元的毒品，伊就拿了3000元要付那天向他拿海洛因的錢，電話中說欠3000就是要向他拿3000元海洛因之意。伊在隔天10月16日又接到乙○○的電話，但16日沒有出去交易毒品，他打電話約伊出去，伊電話中說他那個要弄好一點，昨天那人不太滿意的意思是，伊那時是跟乙○○說錢是伊朋友的，伊跟他說15日那天買的毒品是伊朋友向他買的，因為伊之前有欠他錢還不出來，才騙他毒品是伊朋友要買的等語（見偵查卷第18、19頁）。
③查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供
出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人丁○○雖有施用第一級毒品之犯行，然其於警、偵訊中供述如何向被告購買海洛因等情，均未獲邀任何寬典，自無虛偽陳述其毒品來源之必要，亦不致為了嫁禍被告而甘冒偽證罪責；且證人丁○○於警、偵訊中就如何與被告聯絡及關於買受第一級毒品之時間、地點等細節均先後證述明確，而依前揭通訊監察錄音顯示，被告與證人丁○○確有於97年10月15日21時01分許、97年10月16日21時50分許以前開電話聯絡，有通聯紀錄在卷可稽（見警卷第12頁），此亦經被告乙○○自承明確，足認證人丁○○於警、偵訊之陳述具憑信性。
④至證人丁○○雖於原審審理時改稱：伊並未向被告購買海洛
因，伊是因為之前曾向被告借錢，被告打電話向伊催討，跟被告吵架，被告在電話中恐嚇伊說要到伊家找伊，他在電話中恐嚇伊欠他錢，口氣不好，說如果錢不還的話，要去伊家找伊，所以伊才會在警察局說他有賣伊毒品云云；惟被告於原審準備程序時係陳稱：伊找丁○○合買海洛因云云（見原審98年2月20日準備程序筆錄第4頁），與證人丁○○於原審審理時所述情節不符，且證人丁○○於原審審理時復具結證稱：伊從來不曾跟被告一起去合買毒品等語（見原審98年3月12日審理筆錄第6、7頁），自難信證人丁○○與被告2人有合資購買海洛因之情事。又被告於原審準備程序固辯稱：有時候伊去證人丁○○那裡，他跟伊說沒錢，叫伊先出錢，伊想說只有花一些錢，買回來大家一起用，他愈欠愈多，欠錢不還，伊找到丁○○，就打他，他就說如果他有被警察查獲的話，就要跟警察說是跟伊買的云云（見原審98年2月20日準備程序筆錄第4頁），惟證人即曾到場處理其2人糾紛之警員甲○○於本院審理中具結證稱「（問：97年10月31日凌晨零時54分是否有接到報案？）有。是一一○報案的」、「（問：你記得當時報案內容？）描述吵架太吵惱人安寧」、「（問：你們有到現場去處理？）有」、「（問：到現場看到什麼情形？）我記得被告還有另外2名男子，被告是說來向丁○○要求債務償還，有發生打架情事，但是傷者丁○○完全沒有提出任何告訴」、「（問：你們如何處理？）告知當事人相關權益，丁○○如果有欠被告錢，請依相關程序償還。丁○○如果有受到恐嚇、傷害，可以檢具證據提出告訴」、「（問：當時丁○○聽完後有何回應？）他沒有回應」、「（問：被告有承認打丁○○？）被告當時沒有承認」等語（見本院98年8月6日審判筆錄），可知證人丁○○與被告於97年10月31日凌晨雖發生爭執，然而證人丁○○並未向到場處理其2人糾紛之警員甲○○表示追訴之意，亦未向警員指述有關被告販賣毒品之任何情事，則衡諸常情，倘證人丁○○確曾因遭受被告毆打、或因遭受被告出言恐嚇致積怨甚深，而有挾怨報復被告之動機，豈可能未當場或即時向警員甲○○表示追訴或指述被告販賣毒品？且證人丁○○於警、偵訊中所述被告販賣毒品等情，倘係挾怨報復，其豈可能於原審審理時改詞為上揭陳述，致令自己就偵查中所述涉犯偽證罪責？足認被告所辯，與常情有違；況證人丁○○於原審審理時具結證稱：伊之前曾跟被告借現金，借了多少伊忘記了，至今還沒有還，被告有打電話向伊催討。伊沒有還被告錢，被告有與伊吵過架，被告沒有因此打過伊等語（見原審98年3月12日審理筆錄第5頁），可知被告與證人丁○○2人間就彼此間之金錢糾紛原因、丁○○是否曾遭被告毆打等情，所述顯然不同，其2人此部分陳述自難採信，證人丁○○於原審審理時所為之證述，應係迴護被告之詞，尚無足採為被告有利之認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞可知，被告分別有交付第一級毒品海洛因予證人丙○○、丁○○及收取金錢之犯行，惟被告矢口否認販賣第一級毒品犯行，致本院無從確實查知其販賣可得之利潤，惟被告與證人丙○○、丁○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，被告販賣第一級毒品應有利潤可圖，足認被告出售第一級毒品均有圖利之意圖。
㈣本件被告販賣予上開證人之第一級毒品海洛因，查無證據足
資證明係基於販賣之意圖而販入，應認被告係先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，始分別基於販賣海洛因以營利之犯意，而為上揭販賣第一級毒品行為。綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並以華總一義字第09800125141號公布在案。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊毒品危害防制條例第4條第1項之適用結果，修正後之規定並無較為有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。茲對被告論罪說明如下：
㈠核被告所為如附表一、二所示各罪，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而分別持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為，均為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡查刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規
定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。被告所為如附表一至二所示犯行，犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為如附表一、二所示各次販賣第一級毒品得款金額均不多，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已有修正，原審未及比較適用，容有未合。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之。又該條項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。本件被告所為如附表一、二所示販賣第一級毒品罪，其供犯罪所用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如無法沒收時，應追徵其價額；惟原審卻依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有未合。
四、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，且檢察官提起上訴指摘原判決量處之應執行刑，對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之嚴重性等語，尚非無據，自應由本院將原審判決撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：
⑴本院審酌被告有如犯罪事欄所示之科刑及執行等前科紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其素行不佳，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其犯罪之手段、販賣毒品之價量及所得之利益均不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⑵按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本院審酌上情，就被告所科之刑，爰定其應執行刑如主文第2項所示。
㈡從刑部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告所為如附表一、二所示販賣第一級毒品罪，就未扣案如附表一、二所示各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知如附表一、二所示「販賣毒品所得，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。
⑵被告所為如附表一、二所示販賣第一級毒品罪，其供犯罪所
用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如無法沒收時，追徵其價額。
⑷按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件扣案之海洛因1包（淨重1.75公克，空包裝重0.24公克），業據被告於原審審理時陳稱：該包海洛因是伊買來要供自己施用等語（見原審98年4月23日審理筆錄第14頁），而該包海洛因係被告於97年11月18日11時20分許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○巷口為警查獲時所扣得，有臺中縣警察局刑事案件移送書乙份在卷可參（見偵查卷第119頁），然本件犯罪時間係於97年10月15日、30日、11月7日，已如前述，與查扣上開違禁物之時間相距多日，尚難認扣案之海洛因與本案有所關聯，自無從予以宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年8月13日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國98年8月13日┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一│├──────────────────────────────────────────────┤│行為人：乙○○│├──────────────────────────────────────────────┤│交易對象：丙○○│├─┬──────────────────────────┬─────────────────┤│編│交易之時間、地點、毒品種類及聯絡方式│科刑││號│││├─┼──────────────────────────┼─────────────────┤│1│於97年10月30日上午7時46分許、同日上午8時31分許，由廖│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││ 偉良 接續以門號0000000000號電話、門號0000000000號行動│伍年貳月。未扣案之門號0000000000號│││電話，撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話洽購│行動電話壹支沒收之，如不能沒收時追│││價量為新臺幣（下同）1000元之海洛因事宜，並由乙○○依│徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所│││約前往臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓之2丙○○住│得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││處，交付海洛因暨收取價金，得款1000元。│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──────────────────────────┼─────────────────┤│2│於97年11月7日上午7時44分許、同日上午9時25分許，由廖│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││偉良接續以門號0000000000號電話、門號0000000000號行動│伍年貳月。未扣案之門號0000000000號│││電話，撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話洽購│行動電話壹支沒收之，如不能沒收時追│││價量為1000元之海洛因事宜，並由乙○○依約前往臺中縣大│徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所│○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓之2丙○○住處，交付海洛因│得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││暨收取價金，得款1000元。│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──────────────────────────┼─────────────────┤│3│97年11月7日13時15分許，由丙○○以門號0000000000號電│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││話，撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話洽購價│伍年貳月。未扣案之門號0000000000號│││量為1000元之海洛因事宜，並由乙○○依約前往臺中縣大雅│行動電話壹支沒收之，如不能沒收時追○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓之2丙○○住處，交付海洛因暨│徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所│││收取價金，得款1000元。│得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴──────────────────────────┴─────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二│├──────────────────────────────────────────────┤│行為人：乙○○│├──────────────────────────────────────────────┤│交易對象：丁○○│├─┬──────────────────────────┬─────────────────┤│編│交易之時間、地點、毒品種類及聯絡方式│科刑││號│││├─┼──────────────────────────┼─────────────────┤│1│97年10月15日21時1分許，乙○○以門號0000000000號行動│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││電話，與丁○○所使用門號0000000000號行動電話聯繫販賣│伍年陸月。未扣案之門號0000000000號│││價量為1包3000元之海洛因交易事宜，乙○○乃依約於同日│行動電話壹支沒收之，如不能沒收時追│││22時許，前往臺中市○○路「肯德基速食店」門口與張樹│徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所│││山進行交易，由乙○○交付海洛因暨收取價金，得款3000元│得之財物新臺幣叄仟元沒收，如全部或│││。│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴──────────────────────────┴─────────────────┘