裁判字號：最高法院98年台上字第6552號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六五五二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二八七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、本件監聽電話譯文（以下稱監聽譯文）既係公務員所製作之文書，卻無公務員之簽名，已違刑事訴訟法第三十九條規定之程式。且監聽係由何人、何單位為之？是否依照法定程序？於監聽譯文中亦無記載，原判決未說明何以有證據能力，遽為不利上訴人之認定，即有查證未盡及理由欠備之違法。（二）、原判決就證人 廖偉良 、 張樹山 於警詢及檢察官訊問時之陳述如何有較可信之特別情況，並未於判決理由內敘明，僅以渠等於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶較為深刻，可立即反應為由，逕認有較可信之特別情況，而有證據能力，有違背證據法則及判決不載理由之違誤。（三）、證人廖偉良、張樹山與本案上訴人間，具對向犯之共犯關係，應有補強證據證明渠等所述與事實相符。惟綜觀全卷，並無其他必要之證據足以補強。原判決據以為不利上訴人之認定，顯有適用法則不當之違背法令。
惟按：（一）、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與撥放錄音有同等之價值，而有證據能力。本件之監聽譯文，係內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心依台灣台中地方法院法官核發之通訊監察書監聽並翻譯所得，有通訊監察書及監聽譯文可徵（見第一審卷第二八頁以下）。上訴人之第一審選任辯護人就監聽譯文且明確陳稱：就監聽譯文部分有跟被告（上訴人）確認過，認為沒有當庭勘驗（錄音）光碟必要，除譯文中以括號加註部分外（本院按：係指譯者於隱晦之對話或暗語之後，以毒品並加括號之方式加註），通話內容部分無意見等語（見第一審卷第一二四頁反面、第一二五頁）。迨至原審審理時，不論是準備程序期日、審判期日，或刑事準備書狀、刑事辯護意旨狀，上訴人或其選任辯護人亦均未曾對前開監聽譯文之證據能力為爭執或表示異議（見原審卷第四四、四五、六三、六四、七二至七七、八二至八六頁）。亦即本件監聽，係依法院核發之通訊監察書，依法定程序取得；上訴人就監聽譯文之形式或其內容，均不爭執；原審法院且已踐行調查證據之程序，自得作為判斷犯罪事實之依據。原判決就監聽譯文有證據能力所為之說明，或嫌簡略，或理由稍有不同，然不影響其得作為證據之結果。（二）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件原判決已敘明廖偉良、張樹山於檢察官訊問時已具結作證，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，認為證人於訊問時之陳述有證據能力。經核並無不合。上訴人就此部分指摘原判決有違背證據法則或理由不備之違法，應有誤會。其次，刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。原判決就廖偉良、張樹山於警詢之陳訴略以：廖偉良、張樹山於原審審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，故其等於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力；至其於警詢之陳述與審判中之證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力等語（見原判決第三、四頁）。就警詢時之陳述得為證據所為之說明，於法雖有未合。然證人於警詢之供述若與法院詰問時之證詞相符，法院併引之為判斷犯罪事實之依據，因於判斷之結果不生影響，仍難認係判決違背法令。又證人於警詢之陳述與審判中之證述內容若有不符，固容許以之作為彈劾證人於法院審理時所為陳述之憑信性。然於此情形，證人於警詢之陳述仍僅得作為彈劾證據，究不得於彈劾之餘，又以證人於警詢之陳述，作為認定犯罪事實所憑之依據。原判決理由一方面說明僅將廖偉良、張樹山之警詢陳述作為彈劾證據；一方面卻又引述渠等之警詢陳述，作為判斷上訴人犯罪之基礎（見原判決第四、六、九頁）。其理由說明及採證雖有瑕疵，然證明同一事實之證據若有二種以上，其中一種之採認縱有違證據法則，如祛除該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，因此項違誤不影響於判決之結果，即不得指為調查未盡或有判決理由不備、理由矛盾之違法。本件廖偉良、張樹山於檢察官訊問時就渠等先後於原判決附表一、二（以下簡稱附表）所示之時、地，以附表所示之價錢向上訴人購買海洛因之事實，指證明確（見偵卷第七至九頁、第十七至十九頁），所述基本事實與警詢時所述相同。因之縱祛除警詢之陳述，仍不影響於犯罪事實之認定，原判決併引廖偉良、張樹山之警詢筆錄，固有程序上之瑕疵，然因該等瑕疵不影響於判決之結果，上訴人據以指摘，自難認係適法之上訴理由。（三）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載先後數次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係依憑廖偉良、張樹山於偵查中之陳述、通聯紀錄、監聽譯文，以及上訴人坦承監聽譯文中與廖偉良、張樹山之各次對話，且不否認曾交付海洛因予廖偉良、張樹山二人，並收取金錢之供述等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認販賣海洛因犯行，辯稱係與廖偉良、張樹山合資購買海洛因；廖偉良、張樹山係挾怨報復而為不實之指控云云，為不可採信之理由。復敘明毒品交易可任意分裝增減份量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之程度、對行情之認知等因素機動調整，販賣之利得除經販毒者坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，進而說明上訴人分別交付海洛因予廖偉良、張樹山並收取金錢，雖因上訴人否認販賣，致無從確實查知其販賣可得之利潤，惟上訴人與廖偉良、張樹山既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，上訴人販賣第一級毒品應有利潤可圖，足認上訴人出售第一級毒品均有圖利之意圖。又以上訴人本件販賣第一級毒品得款金額均不多，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，客觀上足以引起一般之同情，有情輕法重情形，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其刑（四罪，其中三罪各處有期徒刑十五年二月，一罪處有期徒刑十五年六月，合併定其應執行刑有期徒刑十七年）。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人雖指廖偉良、張樹山與上訴人間係屬對向共犯，應另有補強證據云云。然廖偉良、張樹山分別在原判決附表所示之時間、地點，先後向上訴人購買海洛因之事實，不僅經廖偉良、張樹山於偵查中證述明確，並有電話通聯紀錄及監聽譯文可資佐證。觀諸監聽譯文有如下之對話：「Ｂ（張樹山）：耶，要那個喔，Ａ（上訴人）：我知道啊」、「Ａ：你一直進來到7-11的時候打給我，Ｂ：你那個要弄好一點喔，昨天那個人不太滿意」、「Ｂ（廖偉良）：小隻，你有那個嗎，Ａ（上訴人）：你人在哪，Ｂ：在家，……Ａ：等我回來」、「Ｂ：你那邊有嗎，Ａ：不用擔心，我馬上到」、「Ａ：感覺怎樣？Ｂ：不錯」、「Ｂ：要那個啊，Ａ：早上那個？Ｂ：對!Ａ：你不要再打這支了，你人在哪，Ｂ：一樣啊，Ａ：我馬上到」、「Ｂ：你有嗎，
Ａ：你要拿錢給我是不是，Ｂ：對，Ａ：你到環中路、中清路口的加油站，Ｂ：好」（以上見警卷第十二至十四頁監聽譯文）。可知通話內容與毒品交易有關，上訴人亦僅辯稱：係雙方合資購買云云。則原判決依卷內監聽譯文及上訴人對部分事實之陳述，認廖偉良、張樹山之證述，足以採信，並非無補強證據；原判決此部分之採證亦無違反證據法則情形。上訴意旨指摘原判決此部分適用法則不當，自非適法之上訴理由。衡以前開說明，上訴意旨指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十日
Ａ