裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1308號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1308號
98年度上訴字第1310號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 黃銘煌 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第999、1067號中華民國98年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2353、3975、4180號，追加起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度蒞字第3928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一販賣第一級毒品、附表二販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○所犯如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示販賣第一級毒品罪、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示之刑，從刑各如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、
④、附表二編號⒊所載（詳如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊「科刑主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。
甲○○被訴如附表一編號⒈①、附表一編號⒊所示販賣第一級毒品、附表二編號⒉①、②販賣第二級毒品部分，均無罪。
其餘上訴（即關於甲○○被訴如附表五編號⒊部分）駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國92年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第46號判決分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於94年7月21日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○明知海洛因及甲 基安非 他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有。甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）營利之犯意，分別意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，分別先行買入供以販賣用之海洛因、甲基安非他命，先後於下列時間、地點進行毒品買賣交易，而以前開高於進價之價格，將海洛因、甲基安非他命交付販賣予下列之人：
㈠甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，意圖營利，向真實姓
名、年籍不詳之成年人，購入用以販賣之海洛因後，由甲○○以其所有之SAMSUNG廠牌、ANYCALL型號黑色行動電話，附載門號：0000000000號行動電話SIM卡（該卡係案外人 高素琴 於97年1月24日攜至遠傳電信股份有限公司開通使用）做為聯絡工具，以如附表一編號⒈②所示之方式、價格，販賣海洛因（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、金額及販賣所得，均見附表一編號⒈②所示）。
㈡甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，意圖營利，向真實姓
名、年籍不詳之成年人，購入用以販賣之海洛因後，由甲○○以其所有之LG廠牌灰黑色行動電話，裝載門號：0000000000號行動電話SIM卡（該卡係甲○○於95年7月24日向威寶電信股份有限公司所申請租用）做為聯絡工具，以如附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示之方式、價格，販賣海洛因（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、金額及販賣所得，均見附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示）。
㈢甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利，向
真實姓名、年籍不詳之成年人，購入用以販賣之甲基安非他命後，由甲○○以其所有之LG廠牌灰黑色行動電話，裝載門號：0000000000號行動電話SIM卡（該卡係甲○○於95年7月24日向威寶電信股份有限公司所申請租用）做為聯絡工具，以如附表二編號⒈①、②、附表二編號⒊所示之方式、價格，販賣甲基安非他命（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、金額及販賣所得，均見附表二編號⒈①、②、附表二編號⒊所示）。
㈣甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利，向
真實姓名、年籍不詳之成年人，購入用以販賣之甲基安非他命後，由甲○○以其所有之SAMSUNG廠牌、ANYCALL型號黑色行動電話，附載門號：0000000000號行動電話SIM卡（該卡係案外人高素琴於97年1月24日攜至遠傳電信股份有限公司開通使用）做為聯絡工具，以如附表二編號⒈③、④、附表二編號⒉③、④所示之方式、價格，販賣甲基安非他命（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、金額及販賣所得，均見附表二編號⒈③、④、附表二編號⒉③、④所示）。
三、嗣為警循線查獲，並於97年9月12日偵查中扣得甲○○所有供聯繫販毒使用之上揭行動電話2支及SIM卡2張等物。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署鐵路警察局及該署檢察官自動檢舉偵辦後起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人己○○、丙○○、庚○○、癸○○、辛○○、壬○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣南投地方法院聲請，由臺灣南投地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣南投地方法院97年4月23日核發之97年聲監字第44號通訊監察書辦理，自97年4月25日起至97年5月24日，監聽0000000000、0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽（見97年度他字第319號偵查卷第11、12頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執（見原審97年度訴字第999號卷第44頁、第190頁、第192頁至第195頁、第199頁），且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之行動電話及SIM卡，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣海洛因予證人己○○、丙○○及癸○○之行為，被告並矢口否認有販賣甲基安非他命予證人辛○○、壬○○、癸○○之行為，辯稱：伊沒有販賣海洛因及甲基安非他命予上述人等，而是其等打電話給伊，伊與其等一同集資後，再由伊出面去拿海洛因或甲基安非他命云云。經查：
㈠0000000000號行動電話之申請承租人係被告，有通聯調閱查
詢單、查詢門號申請人基本資料附卷可稽（見警卷㈠第12頁、原審97年度訴字第999號卷第30頁），另0000000000號行動電話之申請承租人係案外人高素琴，此有通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司函覆之行動電話基本資料附卷可稽（見警卷㈠第14頁、原審97年度訴字第999號卷第164頁），被告於警詢、偵查中均自承門號0000000000號、0000000000號行動電話均係伊在使用；門號0000000000號行動電話係案外人高素琴所申請租用，因伊支付該門號之電話費，故高素琴之子將該門號SIM卡交付予伊使用；又門號0000000000號行動電話係伊申請的，伊將上開二門號行動電話分別裝載於其所有之二支行動電話上；而伊看過員警提示上開二門號行動電話之監聽譯文，譯文中的對話皆係伊的對話等語（見內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊鐵刑警刑字第0970000073號刑案偵查卷【以下簡稱為警卷㈠】第5頁及背面；97年度他字第319號卷第172頁、第173頁）。
㈡認定關於附表一編號⒈②所示被告販賣海洛因予證人己○○所憑之證據及理由：
⒈證人己○○於97年6月25日警詢中證述：「（問：你所施用
之海洛因毒品係如何取得？）毒品來源是向綽號『 阿基 』的男子購買，『阿基』也有人叫他『水頭基』。」、「（問：你以何電話號碼與藥頭甲○○《綽號水頭基、阿基、三哥》連絡？你手機序號為何？電話簿內有無甲○○之電話？）是以我持有之0000000000電話撥打『阿基』0000000000的行動電話和其連絡。」、「（問：你如何稱呼甲○○？）我都叫他『阿基』或『水頭基』。」、「（問：你撥打何電話號碼向『阿基』購買海洛因毒品，是何人將毒品交給你？對方交通工具為何？車牌號碼為何？）我是撥打0000000000『阿基』的行動電話給他，之後我才到他家，由『阿基』當面將海洛因毒品交給我。」、「（問：警方現提示相片10張，編號幾號為你所稱之藥頭甲○○？）我可以確定編號8就是賣我海洛因毒品綽號『阿基』之男子無誤。」、「（問：警方提示0000000000電話監察紀錄供你檢視，該通話內容是否為你和『阿基』購買毒品時之事前聯繫作業？是否均完成毒品交易？通話內容中（東西）係代表何意思？）警方提示於97年5月8日『阿基』以其0000000000與我0000000000行動電話聯絡之譯文內容確實是當日我與『阿基』之對話無誤，我們電話中所稱之『東西』是海洛因的意思，當日我們通完電話後我有到『阿基』上述住所向他購買新台幣1000元的海洛因毒品。」等語（見警卷㈠第85至86頁）。
⒉證人己○○於97年6月25日偵訊時具結證述：「（問：97年6
月25日警詢筆錄所言是否實在？）實在。」、「（問：你之前施用海洛因是否曾跟本案被告甲○○購買海洛因？）有。」、「（問：0000-000000行動電話是否為你所使用？）是。」、「（問：該行動電話門號是登記在丁○○名下？）是。」、「（問：你與丁○○是何關係？）同居人。」、「（問：97年5月8日該行動電電話是你在使用嗎？）是。」、「（問：你當天是否有打電話至甲○○所使用的0000-000000購買毒品？《提示通訊監察譯文》）是。」、「（問：當天你與甲○○購買何毒品？）海洛因，購買1千元，在甲○○的家裡交易的，是甲○○當場將海洛因交給我的。」、「（問：警方是否有提供甲○○的相片供你指證？）《提示指證相片10張》有。是相片編號8。」等語（見97年度他字第319號卷第52至53頁）。
⒊證人己○○於警詢、偵訊中證述其曾以其所使用之00000000
00號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之情節，已如前述，又參諸被告於97年5月8日13時52分31秒許打電話給己○○，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第88頁）：「己○○：你在家喔？被告：嗯！己○○：那我過去找你。被告：找我幹什麼，我又沒東西。己○○：是喔！你昨天過去找他做什麼？被告：你叫我去拿東西還敢講。己○○：你專程去拿東西喔！被告：是啊！己○○：走我們再去一趟。被告：還要去？己○○：不然我等一下再打給你。被告；好啦！」，上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明於97年5月8日被告與證人己○○是否有確實完成毒品海洛因之交易，而依被告與證人己○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品海洛因，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人己○○證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人己○○證述確與被告有交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人己○○之證述有相當之關聯性，足以補強證人己○○之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性，是據上事證，足見證人己○○確實於97年5月8日有約定要向被告購買海洛因，否則為何有此對話？又證人己○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第91頁），由此足證，證人己○○有施用海洛因之行為。參諸證人己○○於偵訊中證稱其與被告並無仇恨，知悉偽證罪的法律責任等語（見97年度他字第319號卷第53、54頁），衡諸常情，證人己○○與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為無期徒刑或死刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人己○○證述曾於附表一編號⒈②所示之時間，以其所使用之行動電話與被告持用之行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之證述應屬真實可信，被告確有販賣毒品海洛因予證人己○○無訛。
⒋又合購毒品者，必先商討如何出資、向何人購買，然參酌上
開被告與證人己○○間對話之通訊監察譯文，並無任何商議合資之內容，顯見己○○係向被告詢問有無毒品可供販售，被告當下雖然沒貨，然亦表示詢問他人調得後，己○○即可取貨，此雖與被告手上持有毒品隨時可供取貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇，且其等於對話中隻字未提出資比例，亦核與「合資」之情形有間。證人己○○並於警詢中證稱略以：伊是以持用丁○○所有之0000000000號行動電話與被告聯絡；雙方對談中所謂「東西」意指海洛因，97年5月8日當日伊與被告通話完畢後，伊即前往被告住處購買價值1千元之海洛因等語（見警卷㈠第86頁）。就此即可得知被告與己○○並未有何合資共同購買海洛因之情形，證人己○○於原審審理時附和被告之辯解，證稱係共同出資購買云云（見原審卷第93至96頁），與前揭於警詢、偵訊中證述之內容不符，足認證人己○○嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信；自仍應以證人己○○於警詢、偵訊中所證述於附表一編號⒈②所示之時間有向被告購買海洛因之證詞較為可採。是本件自無從依證人己○○於原審審理中之證述採為有利於被告之認定。被告辯稱係屬合資購買云云，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
⒌按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人己○○於警詢中證稱有於附表一編號⒈②所示之時間向被告購買海洛因（詳如前述），惟證人己○○於原審審理中證稱係與被告合資購買云云（見原審97年度訴字第999號卷第93至96頁），足認證人己○○於警詢及原審法院審理時對於如附表一編號⒈②所示之時間有無向被告購買海洛因之陳述，有前後不一致之情形。本院審酌證人己○○並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情形，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌：①警方係因監聽被告所使用之0000000000號行動電話，始查悉被告與證人己○○於附表一編號⒈②所示時間之通話內容，因懷疑被告與證人己○○間有交易海洛因之嫌疑，故通知證人己○○到案說明，證人己○○因而坦承確有向被告購買海洛因之情事。②證人己○○於97年6月25日偵訊中證稱：與被告已認識7、8個月，並無仇恨等語（見97年度他字第319號卷第53頁），足認證人己○○與被告已認識數月之久，並無怨隙。衡諸常情，證人己○○若非真有向被告購買海洛因之情事，當無可能在警方已告知監聽被告，認被告涉犯法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪嫌疑，請證人己○○配合指證偵辦時，故意虛捏被告己○○有販賣海洛因之不實情節，而故入被告於罪。又證人己○○偵查中證稱警詢筆錄所言實在等語（見97年度他字第319號卷第52頁），證人己○○於原審並未陳述該警詢筆錄記載之內容，非出於其所為之陳述，或其所為之陳述，非出於任意性之情形存在，而依其與被告之交情，似無故意對於被告為反於真實之不利證述之可能，足徵證人於警詢時所陳有向被告購買海洛因之證述，係出於其本身之真意，且未違背真實之情況。③再者，證人己○○於警詢時即明確證稱：97年5月8日當日伊與被告通話完畢後，伊即前往被告住處購買價值1千元之海洛因等語（見警卷㈠第86頁），證人己○○於原審審理時翻異前供，改口證稱：
是和被告合資購買海洛因云云（見原審97年度訴字第999號卷第93至96頁），參以被告與證人己○○之情誼，倘若證人己○○確係與被告合資購買海洛因，則證人己○○於警詢時理當據實說明，豈有隱瞞與被告合資購買海洛因之實情，而故意誣指被告販毒之可能？④販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。證人 吳惠美 於警詢時就向被告 吳媛玉 購買海洛因之時間、地點，均為具體之陳述，證人己○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人己○○當時未直接面對被告，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，又證人己○○與被告並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷被告之可能，是以，依證人己○○為警通知到案說明之緣由、製作警詢筆錄之過程、內容，故本院認證人己○○於警訊中陳述向被告購買海洛因及價格之情節，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人己○○於警訊中陳述購買海洛因及價格之情節，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而具有證據能力。
㈢認定關於附表一編號⒉①、②所示被告販賣海洛因予證人丙○○所憑之證據及理由：
⒈證人丙○○於97年6月25日警詢中證述：「（問：你所施用
之海洛因毒品係如何取得？）用買的，向甲○○購買的。」、「（問：你以何電話號碼與藥頭甲○○《綽號水頭基、阿基、三哥》連絡？你手機序號為何？電話簿內有無甲○○之電話？）我用0000000000手機與甲○○聯絡購買毒品，手機序號我不知道《經查為000000000000000》以前有，現在沒有。」、「（問：為何以前有，現在沒有？從何時開始沒有？原因為何？）在97年5月9日得知甲○○被抓到刑事組後，我因為害怕被抓所以將甲○○的電話刪掉。」、「（問：你如何得知甲○○遭抓到刑事組？）因為我打電話給他，他說他在刑事組。」、「（問：甲○○與你聯絡的電話號碼為何？）0000000000及0000000000。」、「（問：你如何稱呼甲○○？）哥哥。」、「．．．於97年5月6日約19時在埔里鎮同聲里活動中心附近購買海洛因1千元，用我的0000000000行動電話打給甲○○的0000000000行動電話。」、「（問：
是何人將毒品交給你？對方交通工具為何？車牌號碼為何？）都是甲○○本人，騎乘輕機車，我不知道車牌號碼。」、「（問：警方現提示相片10張，編號幾號為你所稱之藥頭甲○○？）編號第8號就是甲○○。」、「（問：警方提示你所持有使用之行動電話0000000000於97年5月6日18時48分52秒與甲○○所持有使用之行動電話0000000000電話監察紀錄供你檢視，該通話內容是否為你和甲○○購買毒品時之事前聯繫作業？是否均完成毒品交易？通話內容中《粗的》係代表何意思？）是的，有交易完成，通話內容中《粗的》係代表安非他命，但我購買的是海洛因。」等語（見警卷㈠第49至53頁）。
⒉證人丙○○於97年8月14日偵訊時具結證述：「（問：警詢
時指證曾跟甲○○購買海洛因的證詞是否屬實？）是。」、「（問：0000-000000的行動電話是否為你本人所使用？）是。」、「（問：97年5月4日、97年5月6日0000-000000行動電話與0000-000000的行動電話的通話內容是否為你和甲○○的對話？《提示通訊監察譯文》）是。」、「（問：97年5月4日15時至17時你打電話給甲○○做什麼？《提示通訊監察譯文》）是要跟甲○○買毒品海洛因1千元，這次有交易成功。」、「（問：在何時地交易？）在傍晚5、6點左右，在埔里活動中心。是甲○○親自將海洛因交給我的。」、「（問：97年5月6日18時48分及18時56分你打電話給甲○○做什麼？《提示通訊監察譯文》）也是要跟他購買毒品海洛因，這次有交易成功，在埔里活動中心交易，這次買1千元，時間在當天下午7點左右。」、「（問：你總共跟甲○○購買海洛因幾次？）共2次，．．．」、「（問：你平常如何稱呼他的？）哥哥或水頭基。」、「（問：警方有無提供照片供你指認甲○○？）有。」、「（問：《提示指認犯罪嫌疑人紀錄表》甲○○是編號幾號？）編號8。」等語（見97年度他字第319號卷第156至157頁）。
⒊證人丙○○於警詢、偵訊中證述其曾以其所使用之0000-000
000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之情節，已如前述，又參諸附表一編號⒉所示聯絡的電話通話內容如下：①關於附表一編號⒉①所示部分，依該次之通訊監察譯文顯示，被告於97年5月4日15時14分14秒許打電話給丙○○，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第57頁）：「丙○○：哥哥，一張？被告：我等一下再打給你，我先聯絡看看。丙○○：要快一點。被告：要多快？丙○○：你馬上聯絡馬上打。被告：好。」，嗣被告又於同日17時34分18秒許打電話給丙○○，雙方談話內容如下：「丙○○：哥哥家裡還有嗎？被告：沒有。丙○○：你只有拿一個回家而已喔。被告：對啊，我現在那有錢購買囤積。丙○○：這次的好像沒有前二天那麼好耶，是怎樣。被告：應該都一樣，這個都是他自己在用的，05啦，回去都還有空間，所以才沒有袋子。丙○○：主要都是自己用的。被告：所以才沒有袋子。丙○○：你這樣處理有什麼那個。被告：沒有。丙○○：沒賺一些硬的。被告：有時買量拿多時會倒一些來用。丙○○：是喔。被告：要就一次拿二還是三那會不同。丙○○：還有一條錢會進來。被告：等一下我現在在忙。丙○○：6點再過去。」②關於附表一編號⒉②所示部分，依該次之通訊監察譯文顯示，丙○○於97年5月6日18時48分52秒許打電話給被告，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第58頁）：「丙○○：
哥哥一張啦，拜託。被告：什麼？丙○○：一張啦！被告：你都叫〈粗的〉，我都賠錢。丙○○：不會，你這次會賺錢，我現在身上我夠錢。被告：我聯絡看看。丙○○：馬上回喔，我現在在街上。」，嗣丙○○於同日18時56分03秒許打電話給被告，雙方談話內容略為（通訊監察譯文見警卷㈠第58頁）：「丙○○：喂！被告：你過來活動中心那等。丙○○：我已經快到了啦！被告：好啦，我隨到。」。
⒋上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明於附表一編號⒉
所示之時間，被告與證人丙○○是否有確實完成毒品之交易，而依被告與證人丙○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人丙○○證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人丙○○證述確與被告有購買毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人丙○○之證述有相當之關聯性，足以補強證人丙○○之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性，是據上事證，足見證人丙○○確實於附表一編號⒉所示之時間有向被告購買海洛因，否則為何有此對話？另證人丙○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第62頁），由此足證，證人丙○○有施用海洛因之行為。證人丙○○於偵訊中證稱其與被告並無仇恨等語（見97年度他字第319號卷第157頁），衡諸常情，證人丙○○與被告並無怨隙，應無任意誣指被告涉犯法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人丙○○證述曾於附表一編號⒉所示之時間，以附表一編號⒉所示之電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，購買毒品海洛因之證述應屬真實可信。
⒌又證人丙○○於原審審理時證稱：「一張就是指1千元」等
語（見原審97年度訴字第999號卷第101頁），參酌上開通訊監察譯文，並無任何商議如何出資、向何人購買之內容，而係證人丙○○直接陳述約定交易之金額（1張，即1千元），依上述對話內容，顯見雙方係在為買賣之要約與承諾，且被告於電話中向證人丙○○表示：「先聯絡看看」，亦即被告應係詢問他人調得毒品後，再約定定點交易毒品，並無「合資」之情形存在。證人丙○○就此亦於警詢中證稱略以：該通話內容係其等購買毒品時之事前連繫作業，該次有完成交易，通話內容中〈粗的〉是指「安非他命」，但該次伊購買的是海洛因等語（見警卷㈠第53頁），證人丙○○於原審審理時亦證稱略以：每次都是透過被告，才能拿到（毒品）等語（見原審97年度訴字第999號卷第102頁）。 益徵 被告確係有販售之行為無誤，是被告所辯與丙○○合資乙詞並不足採。
⒍被告雖辯稱伊並沒有販賣毒品海洛因給證人丙○○，伊是叫
丙○○直接找那個人，那個人來了之後，再叫丙○○直接與那個人接觸，伊沒有接觸到錢及海洛因云云（見原審97年度訴字第999號卷第102頁），證人丙○○於原審審理時翻異前供，證人丙○○於原審審理時亦附和被告所辯，證人丙○○於原審審理中證稱略以：伊是透過被告才可以向那個人拿到毒品，不是向被告買的，伊是直接將錢交給那個人，不是拿錢給被告云云（見原審97年度訴字第999號卷第98、100頁）。惟參酌上開通訊監察譯文內容，關於附表一編號⒉①、②所示之通訊監察譯文，證人丙○○於電話中均表示：「哥哥，一張」（見警卷㈠第57、58頁通訊監察譯文），堪認證人丙○○於電話中直接陳述約定交易之金額（1張，即1千元）。又關於附表一編號⒉②所示於97年5月6日18時48分52秒之通訊監察譯文，證人丙○○於電話中說：「你這次會賺錢，我在身上我夠錢。」（見警卷㈠第58頁通訊監察譯文），堪予認定證人丙○○於電話中向被告表示會拿錢給被告，讓被告賺錢，據此足以認定證人丙○○需拿錢交予被告始能拿到海洛因，證人丙○○於警詢、偵訊中亦明確證述當面交付金錢給被告後，被告就親自交付1小包海洛因等語（見警卷㈠第51頁、97年度他字第319號卷第156、157頁），足認證人丙○○於電話中與被告商談毒品海洛因交易之事情，是證人丙○○於原審證述：伊是透過被告才可以向那個人拿到毒品，不是向被告買的，伊是直接將錢交給那個人，不是拿錢給被告云云，顯非事實，自不足採信。再本院審酌證人丙○○上開於原審審理之證述，顯與上開通訊監察譯文之內容不符；且證人丙○○於原審復證稱：「（問：《請提示97他319號第155至157頁》你在檢察官陳述是否實在？）實在。」、「（問：所以你有向被告購買海洛因？）我是這樣講沒有錯。」等語（見原審97年度訴字第999號卷第101頁），顯見證人丙○○於原審審理時翻異之詞，與前揭於警詢、偵訊中證述之內容不符，是證人丙○○嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信；自仍應以證人丙○○於警詢及偵訊中所證述有於附表一編號⒉所示之時間向被告購買海洛因之證詞較為可採。是本件自無從依證人丙○○於原審審理中之證述採為有利於被告之認定。
⒎按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人丙○○於警詢中證稱有於附表一編號⒉②所示之時間向被告購買海洛因（詳如前述），惟證人丙○○於原審審理中證稱並未向被告購買毒品海洛因等語，足認證人丙○○於警詢及原審法院審理時對於有無於附表一編號⒉②所示之時間向被告購買海洛因之陳述，有前後不一致之情形。本院審酌證人丙○○並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情形，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌：①警方係因監聽被告所使用之0000000000號行動電話，始查悉被告與證人丙○○於附表一編號⒉②所示時間之通話內容，因懷疑被告與證人丙○○間有交易海洛因之嫌疑，故詢問證人丙○○，證人丙○○因而坦承確有向被告購買海洛因之情事。②證人丙○○於警詢證稱：與被告沒有財務糾紛及仇恨等語（見警卷㈠第51頁），證人丙○○於偵訊中證稱其與被告並無仇恨等語（見97年度他字第319號卷第157頁），衡諸常情，證人丙○○若非真有向被告購買海洛因之情事，當無可能在警方已告知監聽被告，認被告涉犯法定本刑為無期徒刑或死刑之販賣第一級毒品海洛因之重罪嫌疑，請證人丙○○配合偵辦指證時，故意虛捏被告有販賣第一級毒品海洛因之不實情節，而故入被告於罪。③再者，證人丙○○於警詢時即明確證稱：於附表一編號⒉②所示時間有向被告購買海洛因，有完成交易等語（見警卷㈠第53頁），核與通訊監察譯文記載證人丙○○與被告相互聯絡時，證人丙○○於電話中說：「你這次會賺錢，我在身上我夠錢。」（見警卷㈠第58頁通訊監察譯文）等語相符，堪予認定證人丙○○於電話中向被告表示會拿錢給被告，讓被告賺錢。④證人丙○○於員警提示有關於97年5月3日16時29分23秒、97年5月5日12時37分29秒其與被告電話連絡之通訊監察譯文時，證人丙○○證稱：該2次電話聯絡後，沒有完成交易等語（見警卷㈠第52頁），足認證人丙○○明確區分有無向被告購買海洛因之電話通聯，並非由警方提示通訊監察譯文時即一概承認均是向被告購買海洛因之電話通聯，且證人丙○○於回答員警詢以「你如何認識甲○○？認識多久？有無仇恨？」之問題時，證人丙○○回答稱：「在92年於南投看守所內認識至今，沒有財務糾紛及仇恨。」等語（見警卷㈠第51頁），又證人丙○○於警詢亦供稱：「（問：你以上所說是否在自由意志下所作陳述？所說是否實在？）是，均實在。」等語（見警卷㈠第54頁），足見上開警詢筆錄之陳述，應係出於其意思所為之陳述。⑤販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。證人丙○○於警詢時就向被告購買海洛因之時間、地點、價格、數量，均為具體之陳述，參諸證人丙○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人丙○○當時未直接面對被告，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，又證人丙○○與被告並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷被告之可能，是以，依證人丙○○為警通知到案說明之緣由、製作警詢筆錄之過程、內容，故本院認證人丙○○於警訊中陳述向被告購買海洛因及價格之情節，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人丙○○於警訊中陳述購買海洛因及價格之情節，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而具有證據能力。
㈣認定關於附表一編號⒋所示被告販賣海洛因予證人癸○○所憑之證據及理由：
⒈證人癸○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結
果，呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第70頁），由此足證，證人癸○○有施用海洛因之行為。⒉證人癸○○於97年7月17日偵訊時具結證述：「（問：你在
警詢證稱曾經向甲○○購買毒品，交易的時地、地點及金額為何？）．．．97年4月10日下午2點40分左右，在甲○○○里鎮○○路的住處向他購買海洛因1千元，我是以打他的手機確認他有在家才過去。．．．」、「（問：．．．毒品交易都是甲○○親手將毒品交給你？）是。」、「（問：你是撥打甲○○的哪支電話與他連絡？）0000-000000。」、「（問：你用你的何支手機門號撥打給他？）0000-000000。
」、「（問：《提示指證犯罪嫌疑人紀錄表》你稱的甲○○是哪一位？）相片編號8的那一位。」等語（見97年度他字第319號卷第133頁）。
⒊證人癸○○於原審審理時證述：「（問：被告是否在97年4
月10日14時40分拿1千元的海洛因給你？）有。」等語（見原審卷第114頁），被告於原審審理中坦承於97年4月10日拿價值1千元的海洛因給證人癸○○（見原審97年度訴字第999號卷第116頁），被告之前揭供述足以作為補強證人癸○○前揭證詞之真實性，堪認被告確實有於附表一編號⒋所示之時間交付價值1千元之海洛因給證人癸○○。
⒋證人癸○○於原審審理中雖翻異前詞，改口證稱：伊是叫被
告幫伊買毒品，伊先拿錢給被告，被告叫伊等半小時，然後被告再打電話或伊打電話給被告，被告叫伊過去拿，所以伊不知道被告向何人買的等語（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），觀諸證人癸○○於原審審理中之證述，核與被告辯稱其等係「合資」購買毒品之情形有間，縱認被告係以其取得上開證人癸○○之金錢後，再加上其個人之資金，向其上游取得第一級毒品海洛因，而依證人癸○○於原審審理時證稱：「我是叫被告幫我買，我先拿錢給被告，被告叫我等半小時，然後被告再打電話或我打電話給被告，被告叫我過去拿。」云云（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），足見被告若有一同出資向其上游取得海洛因，亦是要求證人癸○○先交付價金後在約定地點等待，由被告一人出面去向上游取得毒品，待取得後再返回交予證人癸○○。亦即，被告對於其向上游取得海洛因之管道，並未向上開證人癸○○透露，以致上開證人癸○○須向被告取得海洛因，足認被告為唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得海洛因之管道，足認其之行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當，被告有關合資之辯解，並無法阻卻其販賣行為之成立。證人癸○○嗣於原審審理時陳稱：伊是叫被告幫伊買毒品云云（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），核與其於偵查中所述相悖，尚難採信。㈤認定關於附表二編號⒈①、②、③、④所示被告販賣甲基安非他命予證人辛○○所憑之證據及理由：
⒈證人辛○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結
果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第47頁），由此足證，證人辛○○有施用甲基安非他命之行為。
⒉證人辛○○於97年6月25日偵訊時具結證述：「（問：你是
否曾向甲○○購買安非他命？）有。」、「（問：你向甲○○買了幾次安非他命？）4次。」、「（問：何時向甲○○購買安非他命？）第1次是97年2月農曆過年初五左右向甲○○購買安非他命1千元，○○里鎮○○里○○路與隆生路的路邊交易，我是打甲○○的電話0000-000000，第2次是97年2月底，○○里鎮○○里○○路土地公廟前，也是購買1千元的安非他命，也是以我的行動電話0000-000000撥打甲○○的0000-000000。第3次是97年3月中旬，約在水頭里水頭路的土地公廟前交易，．．．，我一樣用我的行動電話打他的0000-000000電話。第4次是97年3月底的時候，約○○里鎮○○路與隆生路路邊，．．．一樣用我的行動電話，打他的0000-000000的電話。」、「（問：經你主動提供行動電話供警方檢視，裡面是否有甲○○的行動電話？）是。2支門號都有。」、「（問：0000-000000的行動電話是否為你所使用？）是，都我本人在使用。」等語（見97年度他字第319號卷第71至72頁）。
⒊證人辛○○於97年12月16日原審審理時證稱：「（問：你是
否以0000-000000與被告的0000-000000聯絡？）是的。」、「（問：被告有無在97年2月11日○○里鎮○○路與隆生路口交付1千元的甲基安非他命給你？）有。」、「（問：被告有無在97年2月底○○里鎮○○路土地公廟交付1千元甲基安非他命給你？）有。」、「（問：被告有無在97年3月旬，○○里鎮○○路土地公廟交付1千元甲基安非他命給你？）那次沒有，那次是要購買，但是沒有東西可以購買。」、「（問：那次情形如何？）那次打電話要東西，被告說他要打電話問如果有再過去，結果就是沒有東西可以拿。」、「（問：被告有無在97年3月底○○里鎮○○路與隆生路口交付1千元甲基安非他命給你？）沒有，這次也是電話聯絡約好地點，赴約後也是沒有東西可以拿。」、「（問：《請提示97他319號72頁97年6月25日偵訊筆錄》有關第3、4次部分陳述為何與今日陳述不同？）詳細的時間我們沒有在記，所以當時檢察官在問的時候也是一樣，實在是有4次通話，只有2次交易成功。」、「（問：我剛有問你，你說1次是1千元，另1次是2千元，到底是多少？）交易成功的2次都是1千元，沒有交易成功的是2千元。」、「（問：附表四編號3、4《按：即起訴書附表四編號3、4》你與被告是否約好時間、地點及金額，但是沒有交易成功未拿到貨？）對。」等語（見原審97年度訴字第999號卷第105至109頁）。證人辛○○於原審經交互詰問後，經原審審判長詢問對於證人辛○○之證言有何意見，被告供稱：「證人所說的有兩次拿到貨，．．．另外兩次因為找不到人，所以沒有拿到。」等語（見原審97年度訴字第999號卷第109頁），被告之前揭供述足以作為補強證人辛○○前揭證詞之真實性，堪認證人辛○○證述向被告購買甲基安非他命2次既遂、2次未遂之情節，核與事實相符。
⒋證人辛○○所述於附表二編號⒈所示時間，於97年2、3月間
向被告購買甲基安非他命之情節，雖因本案監聽譯文係自97年4月25日起始（見97年度他字第319號卷第11、12頁通訊監察書及電話附表），而無監聽譯文可資佐證，惟證人辛○○於偵查、原審審理中已詳細證稱其於97年2、3月間共向被告買甲基安非他命4次（2次既遂、2次未遂），參諸證人辛○○於97年4月29日11時30分08秒許打電話給被告，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第37頁）：「被告：喂！辛○○：基兄，開機了。被告：嗯。辛○○：有沒有貨？被告：沒有。辛○○：要去給別人調？被告：嘿。辛○○：那你去幫我調，多久給我消息？被告：現在幾點？辛○○：我那知道現在幾點。被告：我現給別人調看看。辛○○：現聯絡看看，那有馬上打給我，我馬上出去，喔。被告：好，你要多少？辛○○：1或2都好。被告：喔，好。」，嗣證人辛○○於97年4月29日11時45分48秒、12時42分12秒、13時23分45秒、16時10分05秒接續打電話給被告，證人辛○○於電話中詢問被告「有沒有消息」（通訊監察譯文見警卷㈠第37頁），又被告於97年4月30日7時35分27秒許打電話給證人辛○○，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第37頁）：「被告：你現在有需要了嗎？昨晚他大概凌晨3、4點才來。辛○○：我現在要去上班。被告：那中午的時候？辛○○：再說！被告：好啊，不過你要事先說，不然人家他要出去台中，我要先跟他講一下。辛○○：好啦！」，參諸證人辛○○於97年6月25日警詢中證述：「（問：警方提示0000-000000及0000-000000號電話監察紀錄《按：即前揭通訊監察譯文》供你檢視，該通話內容是否為你和甲○○購買毒品時之事前聯繫作業？是否均完成毒品交易？通話內容中《有沒有貨》係代表何意思？）是指安非他命毒品。因為今年4至5月間，就如電話監察紀錄譯文內容好幾次都沒有完成交易。」、「（問：為何沒有完成交易？）因我有需要吸食毒品時甲○○沒有安非他命；而他有安非他命時，打給我問我有沒有需要毒品時，我則沒有錢可買。」等語（見警卷㈠第35頁），就97年4月29、30日證人辛○○與被告之通話內容可知，渠2人對於談論交易毒品之暗語、數量已甚熟稔，證人辛○○於97年4月29、30日雖因故未向被告購買甲基安非他命，惟堪認97年4月29、30日 絕非渠 等第一次談論毒品交易之情事，前揭通訊監察譯文及證人辛○○之前揭證詞，自足以補強證人辛○○證述向被告購買甲基安非他命之真實性，是證人辛○○證述於附表二編號⒈所示之時間、地點購買甲基安非他命之情，應非子虛，堪信為真。
⒌按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分
前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其所述全部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得採信。而按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事。兼以市面上零售毒品率皆小包裝，而購買者每次數量又不一定，加以訊問者、記錄者均非同一人，因而施用者往往因時不同，對購買之時間、金額、次數之陳述有些許差異，而也因些許差異，更可見其證述未經修飾，依己意陳述，而非誣陷。證人辛○○於偵查中證稱：「第3次是97年3月中旬，約在水頭里水頭路的土地公廟前交易，買了1千元的安非他命，．．．第4次是97年3月底的時候，約○○里鎮○○路與隆生路路邊，跟他買了1千元的安非他命．．．」等語（見97年度他字第319號卷第72頁），證人辛○○於偵訊中雖證稱於附表二編號⒈③、④所示之時間，各購買1千元之甲基安非他命既遂，惟查，證人辛○○於原審經交互詰問後，明確證稱於附表二編號⒈③、④所示之時間，約好交易時間、地點及金額，但是沒有交易成功未拿到貨，沒有交易成功約定的是2千元等語（見原審97年度訴字第999號卷第109頁）。本件證人辛○○於偵查中及原審審理時之證述固有些許差異，而未能全部一致，惟證人辛○○對於證述向被告購買毒品甲基安非他命之基本事實，則自始並無更異，足認證人辛○○證述上開購買甲基安非他命之主要事實之證詞，應可採信，參諸被告於原審供稱：「證人所說的有兩次拿到貨，．．．另外兩次因為找不到人，所以沒有拿到。」等語（見原審97年度訴字第999號卷第109頁），亦堪認證人辛○○於經原審交互詰問後更正其證詞，應堪予採信，故本院認為被告於附表二編號⒈③、④所示之時間，各係販賣甲基安非他命2千元未遂。
⒍證人辛○○於原審審理時固另證稱：「（問：施用的毒品何
來？）透過被告拿的。」、「（問：你如何透過被告拿的？）我打電話給被告，麻煩被告要東西，被告說要打電話問一下，情形就是這樣，如果被告問有的話，被告就會打電話給我與我約地點把東西一手交錢一手交貨給我。」等語（見原審卷第105頁），然上開證述已顯見其並未與被告有何「合資」購買毒品之情形。又按當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即可謂之買賣，查證人辛○○確有支付價金給被告，被告又確有交付毒品甲基安非他命給證人辛○○，則其二人間之買賣關係自已經生效，自不因該毒品是否由被告另外向他人調取而有不同，此觀之一般顧客向商店購買指定物品，商店本身正好缺貨，乃向其他廠商調貨之情形，其買賣關係仍然存在於顧客與商店之間，而非存在於顧客與廠商之間自明，是證人辛○○於原審所為之前揭證詞並不能據為有利於被告認定之依據。
㈥認定關於附表二編號⒉③、④所示被告販賣甲基安非他命予證人壬○○所憑之證據及理由：
⒈證人壬○○於97年6月25日警詢中證述：「（問：除此之外
你之前是否向其他人購買過毒品？）我另外曾向綽號『 基叔 』之男子購買安非他命。《經現場指認犯罪嫌疑人紀錄表中第8號，真實姓名：甲○○、男、．．．》。」、「（問：你以何電話號碼與藥頭甲○○《綽號水頭基、阿基、三哥》連絡？你手機序號為何？電話簿內有無甲○○之電話？）我以0000000000電話及公共電話撥打他的電話號碼0000000000和他連絡。」、「（問：警方提示通訊監察譯文表內97年4月30日23時56分由0000000000《甲○○》打給0000000000該通電話是否為你與甲○○購買毒品的對話內容？其中甲○○有問你要1還是半，此話為何意思？你回答6左右是何意思？）是的。該通電話是我本人與甲○○交易毒品前的對話。他所指的是要購買1錢還是要半錢的安非他命。我回答說大約要6千元。」、「（問：另97年5月5日14時35分由0000000000《甲○○》打給0000000000該通電話是否為你與甲○○購買毒品的對話內容？該次交易地點方式數量？對話內容曾提到《香菇》其指的為何物？）是的。該通電話是我本人與甲○○交易毒品錢的對話。該次交易是我先用信封把錢裝在裡面，以全航客運寄客運方式到埔里（留 張建 宏名字），甲○○收到後再以同樣方式寄到台中干城車站，我再去取貨。當時我人在台中平等街澄清醫院住院，那1次買了新台幣5千元的安非他命。香菇指的就是安非他命。」、「（問：警方現提示相片10張，編號幾號為你所稱之藥頭甲○○？）我可以確定編號8就是賣我安非他命之男子甲○○。」等語（見警卷㈠第25頁至第26頁背面）。
⒉證人壬○○於97年6月25日偵訊時具結證述：「（問：97年6
月25日警詢筆錄所言是否實在？）實在。」、「（問：0000-000000的行動電話是否為你所申請？）是。也是我本人使用。」、「（問：你是否曾經跟甲○○購買安非他命？）有。」、「．．．97年5月5日，我在澄清醫院，他說他沒錢，叫我寄錢下去給他，然後他寄全航客運把毒品安非他命．．．元寄給我，我再去全航客運台中市干城客運車站取貨。」、「（問：《提示0000-000000行動電話與0000-000000行動電話之通訊監察譯文》97年5月5日這4通電話是否即是你與甲○○連絡交易毒品安非他命的對話？）是。」、「（問：警方是否有提供甲○○的相片供你指證？《提示指證相片》）是。是編號8。」等語（見97年度他字第319號卷第97至98頁）。
⒊證人壬○○於原審審理時證述：「（問：請陳述台中干城車
站的情形？）那天我在台中澄清醫院，．．．被告說他沒有錢要我先把錢拿給他，後來我將錢裝入信封托給全航送至全航埔里站，被告再至全航拿錢，順便再把東西透過全航運送至台中交給我，只有這一次是在被告家以外的地方拿的。」等語（見原審97年度訴字第999號卷第111頁）。
⒋查0000000000號行動電話之申請承租人係證人壬○○，此有
通聯調閱查詢單附卷可稽（見警卷㈠第29頁），證人壬○○於警詢、偵訊中證述其曾以其所使用之0000-000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品甲基安非他命之情節，已如前述，又參諸附表二編號⒉③、④所示聯絡的電話通話內容如下：①關於附表二編號⒉③所示部分，依該次之通訊監察譯文顯示，被告於97年4月30日23時56分26秒許打電話給壬○○，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「被告：問好了嗎？壬○○：還沒。被告：大概要多少？要一還是半？壬○○：大約6左右就好了。被告：那我先準備6起來。」。②關於附表二編號⒉④所示部分，依該次之通訊監察譯文顯示，壬○○於97年5月5日13時0分45秒許打電話給被告，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「壬○○：喂！叔啊你騙我。被告：沒啦，現在沒車。你還在澄清醫院。壬○○：對啊！不然你坐客運出來，車錢我幫你出。被告：好啦，我再打給你。壬○○：東西要拿乾一點的，要香一點的。被告：好啦。」，同日14時35分20秒許被告打電話給壬○○，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「：被告：沒辦法出去啦！壬○○：那怎麼辦？被告：不然我就寄全航的過去，你再到甘城車站那邊去拿，我會包裝好，大概一個多小時就到了。壬○○：那錢怎麼拿給你？被告：一樣用寄的，你看寄那一班車幾點幾分，然後你隨便寫一個名字，不要寫我的，東西我要寄的時候我會寫別人的名字，再告訴你幾點幾分的車子。壬○○：嗯！那你東西要多放一點。被告：我再去弄一個，順便一起寄下去。壬○○：上次我老婆說的那個給我一點。被告：我再一起寄下去，你現在先去寄錢，記得電話留我這一支。壬○○：好。」，同日18時37分05秒許壬○○打電話給被告，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「：
壬○○：叔啊，你香菇先不要寄，我先把錢匯給你。被告：這樣喔！好啦。」，同日18時55分13秒許壬○○打電話給被告，雙方的電話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「壬○○：叔啊，錢現在下去了，車號000。被告：
你有留這支電話嗎？壬○○：有啦，我留 張建宏 的名字。被告：這樣好啦！」。
⒌上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明於附表二編號⒉
③、④所示之時間，被告與證人壬○○是否有確實完成毒品之交易，而依被告與證人壬○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人壬○○證述有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人壬○○證述確與被告有購買毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人壬○○之證述有相當之關聯性，足以補強證人壬○○之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品甲基安非他命之真實性，是據上事證，足見證人壬○○確實於附表二編號⒉③、④所示之時間有向被告購買甲基安非他命，否則為何有此對話？另證人壬○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣臺中地方法院97年度毒聲字第831號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有該裁定1份附卷可按（見本院卷第95頁），由此足證，證人壬○○有施用甲基安非他命之行為。證人壬○○於偵訊中證稱其與被告並無仇恨等語（見97年度他字第319號卷第98頁），衡諸常情，證人壬○○與被告並無怨隙，應無任意誣指被告涉犯法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人壬○○證述曾於附表二編號⒉③、④所示之時間，以附表一編號⒉③、④所示之電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，購買毒品甲基安非他命之證述應屬真實可信。
⒍依被告與證人壬○○間之上開通訊監察譯文觀之，並無任何
商議如何出資、向何人購買之內容，依上述對話內容，顯見雙方係在為買賣之要約與承諾，足見證人壬○○與被告確係以買賣模式交易毒品甲基安非他命，其二人並未有何「合資」之情形。而證人壬○○於原審審理時固另證稱：伊施用的毒品是被告幫伊調的，伊打電話給被告說伊要東西，被告幫伊調，伊去被告家把錢拿給被告，被告拿東西給伊，伊不是直接向被告購買的；伊去被告家時，都有人會來被告家拿東西給被告，伊再拿錢給被告，被告再將東西交給伊，伊拿到東西就離開等語（見原審97年度訴字第999號卷第109至112頁），然上開證述亦與被告辯稱伊等係「合資」購買毒品之情形不同，故被告所辯並不足採信。再本院審酌證人壬○○上開於原審審理之證述，顯與上開通訊監察譯文之內容不符，證人壬○○於原審審理時翻異之詞，與前揭於警詢、偵訊中證述之內容不符，是證人壬○○嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信；自仍應以證人壬○○於警詢及偵訊中所證述有於附表二編號⒉③、④所示之時間向被告購買甲基安非他命之證詞較為可採。是本件自無從依證人壬○○於原審審理中之證述採為有利於被告之認定。
⒎按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。證人壬○○於警詢中證稱：於附表二編號⒉③所示之時間，伊於電話向被告說大約要6千元之甲基安非他命；於附表二編號⒉④所示之時間，伊向被告購買5千元之甲基安非他命等語（見警卷㈠第25頁背面、第26頁），證人壬○○於偵訊中證稱：於附表二編號⒉④所示之時間購買6千元之甲基安非他命等語（見97年度他字第319號卷第98頁），證人壬○○於原審審理時證述：與被告交易的金額如起訴書附表五等語（見原審97年度訴字第999號卷第112頁），而依起訴書附表五編號7、8所載，被告係於97年4月中旬至下旬期間之某日、97年5月5日分別販賣5千元、6千元之甲基安非他命予壬○○，證人壬○○對於向被告購買甲基安非他命價格之陳述，於警詢、偵訊及原審審理中有不一致之情形，然按人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之次數、數額及每次購買之金額則往往無法肯定，此乃可理解的事。本件證人壬○○之證述固有些許差異，而未能全部一致，惟證人壬○○證述對於向被告購買毒品甲基安非他命之基本事實，則自始並無更異，足認證人壬○○證述上開購買甲基安非他命之主要事實之證詞，應可採信。
⒏關於附表二編號⒉③所示部分，該次被告與證人壬○○的電
話通話內容如下（通訊監察譯文見警卷㈠第27頁）：「被告：問好了嗎？壬○○：還沒。被告：大概要多少？要一還是半？壬○○：大約6左右就好了。被告：那我先準備6起來。
」，證人壬○○就毒品交易之金額，於警詢中明確證稱：「（問：警方提示通訊監察譯文表內97年4月30日23時56分由0000000000《甲○○》打給0000000000該通電話是否為你與甲○○購買毒品的對話內容？其中甲○○有問你要1還是半，此話為何意思？你回答6左右是何意思？）是的。該通電話是我本人與甲○○交易毒品前的對話。他所指的是要購買1錢還是要半錢的安非他命。我回答說大約要6千元。」等語（見警卷㈠第25頁背面），堪認於附表二編號⒉③所示時間，被告係販賣6千元之甲基安非他命予證人壬○○。又關於附表二編號⒉④所示部分，證人壬○○經警方提示通訊監察譯文後，於警詢中明確證稱：該次購買5千元之甲基安非他命等語（見警卷㈠第26頁），本院認為證人壬○○於警詢中因被告未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，彼時之證述顯係出於自由意識所為，且距離案發時間較接近，並有通訊監察譯文資為佐證，證人壬○○之記憶力較為清晰，故其證述應相較偵查及原審審理中所言可信，是以，證人壬○○於警詢中證述被告販賣甲基安非他命之金額，應堪採信，故本院認為被告於附表二編號⒉③、④所示之時間分別販賣6千元、5千元之甲基安非他命予證人壬○○。
⒐復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人壬○○於警詢中證稱有於附表二編號⒉③、④所示之時間向被告購買甲基安非他命（詳如前述），惟證人壬○○於原審審理中證稱並未向被告購買毒品甲基安非他命等語，足認證人壬○○於警詢及原審法院審理時對於有無於附表二編號⒉③、④所示之時間向被告購買甲基安非他命之陳述，有前後不一致之情形。本院審酌證人壬○○並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情形，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌：①警方係因監聽被告所使用之0000000000號行動電話，始查悉被告與證人壬○○於附表一編號⒉③、④所示時間之通話內容，因懷疑被告與證人壬○○間有交易甲基安非他命之嫌疑，故詢問證人壬○○，證人壬○○因而坦承確有向被告購買甲基安非他命之情事。②證人壬○○於警詢證稱：與被告沒有恩怨糾紛等語（見警卷㈠第25頁背面），證人壬○○於偵訊中證稱其與被告並無仇恨等語（見97年度他字第319號卷第98頁），衡諸常情，證人壬○○若非真有向被告購買甲基安非他命之情事，當無可能在警方已告知監聽被告，認被告涉犯法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之販賣第二級毒品甲基安非他命之重罪嫌疑，請證人壬○○配合偵辦指證時，故意虛捏被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之不實情節，而故入被告於罪。③再者，證人壬○○於警詢時即明確證稱：於附表二編號⒉③、④所示時間有向被告購買甲基安非他命，有完成交易等語（見警卷㈠第25頁背面、第26頁），核與通訊監察譯文記載證人壬○○與被告相互聯絡之通訊監察譯相符。④證人壬○○於回答員警詢以「你如何稱呼甲○○？你與甲○○有無恩怨糾紛？如何認識？認識多久？」之問題時，證人壬○○回答稱：「基叔。沒有恩怨糾紛。是朋友介紹認識的。從今年過年認識到現在。」等語（見警卷㈠第25頁及背面），又證人壬○○於警詢亦供稱：「（問：你以上所說是否在自由意志下所作陳述？所說是否實在？）是，均實在。」等語（見警卷㈠第26頁背面），足見上開警詢筆錄之陳述，應係出於其意思所為之陳述。⑤販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。證人壬○○於警詢時就向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價格，均為具體之陳述，參諸證人壬○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人壬○○當時未直接面對被告，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，又證人壬○○與被告並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷被告之可能，是以，依證人壬○○為警通知到案說明之緣由、製作警詢筆錄之過程、內容，故本院認證人壬○○於警訊中陳述向被告購買甲基安非他命及價格之情節，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發現真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人壬○○於警訊中陳述購買甲基安非他命及價格之情節，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而具有證據能力。
㈦認定關於附表二編號⒊所示被告販賣甲基安非他命予證人癸○○所憑之證據及理由：
⒈證人癸○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結
果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第70頁），由此足證，證人癸○○有施用甲基安非他命之行為。
⒉證人癸○○於97年7月17日偵訊時具結證述：「（問：你在
警詢證稱曾經向 宇俊機 購買毒品，交易的時地、地點及金額為何？）．．．97年4月18日下午6點多，一樣在他的住處跟他購買安非他命2千元。」、」、「（問：．．．毒品交易都是甲○○親手將毒品交給你？）是。」、「（問：你是撥打甲○○的哪支電話與他連絡？）0000-000000。」、「（問：你用你的何支手機門號撥打給他？）0000-000000。」、「（問：《提示指證犯罪嫌疑人紀錄表》你稱的甲○○是哪一位？）相片編號8的那一位。」等語（見97年度他字第319號卷第133頁）。
⒊證人癸○○於原審審理時證述：「（問：97年4月18日18時
15分許，被告有無拿2千元安非他命給你？）有。」等語（見原審卷第115頁），被告於原審審理中坦承於97年4月18日拿甲基安非他命給證人癸○○（見原審97年度訴字第999號卷第116頁），被告之前揭供述足以作為補強證人癸○○前揭證詞之真實性，堪認被告確實有於附表二編號⒊所示之時間交付價值2千元之甲基安非他命給證人癸○○。
⒋證人癸○○於原審審理中雖翻異前詞，改口證稱：伊是叫被
告幫伊買毒品，伊先拿錢給被告，被告叫伊等半小時，然後被告再打電話或伊打電話給被告，被告叫伊過去拿，所以伊不知道被告向何人買的等語（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），觀諸證人癸○○於原審審理中之證述，核與被告辯稱其等係「合資」購買毒品之情形有間，縱認被告係以其取得上開證人癸○○之金錢後，再加上其個人之資金，向其上游取得甲基安非他命，而依證人癸○○於原審審理時證稱：「我是叫被告幫我買，我先拿錢給被告，被告叫我等半小時，然後被告再打電話或我打電話給被告，被告叫我過去拿。」云云（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），足見被告若有一同出資向其上游取得甲基安非他命，亦是要求證人癸○○先交付價金後在約定地點等待，由被告一人出面去向上游取得毒品，待取得後再返回交予證人癸○○。亦即，被告對於其向上游取得甲基安非他命之管道，並未向上開證人癸○○透露，以致上開證人癸○○須向被告取得甲基安非他命，足認被告為唯一控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得甲基安非他命之管道，足認其之行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，被告有關合資之辯解，並無法阻卻其販賣行為之成立。證人癸○○嗣於原審審理時陳稱：伊是叫被告幫伊買毒品云云（見原審97年度訴字第999號卷第113頁），核與其於偵查中所述相悖，尚難採信。
㈧查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。依卷內證據資料所載，被告於97年間確有施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，並經法院判處罪刑（見本院卷第43至45頁臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第91至94頁臺灣南投地方法院97年度易字第407號、97年度訴字第736號刑事判決），由此足證，被告有施用甲基安非他命之行為。又證人辛○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第47頁），由此足證，證人辛○○有施用甲基安非他命之行為。另證人癸○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年7月10日尿液檢驗報告1份附卷可按（見警卷㈠第70頁），由此足證，證人癸○○有施用甲基安非他命之行為。又證人壬○○於97年6月25日為警查獲，經採其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣臺中地方法院97年度毒聲字第831號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有該裁定1份附卷可按（見本院卷第95頁），由此足證，證人壬○○有施用甲基安非他命之行為。被告及證人辛○○、壬○○、癸○○等人雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，此從一般施用毒品者之尿液檢驗報告（參見前揭證人辛○○、壬○○、癸○○等人所示之尿液檢驗報告）呈安非他命陽性反應者，均同時呈現甲基安非他命陽性反應之情，即可得知，是自應認被告販售予證人辛○○、壬○○、癸○○者，為「甲基安非他命」而非「安非他命」。依照上開說明，足認被告應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，併此敘明。
㈨本案雖未扣得被告販賣予己○○、丙○○、癸○○之海洛因
、被告販賣予辛○○、壬○○、癸○○之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。且證人己○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○等人亦不知被告販入海洛因或甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告分別與買受之對象己○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人己○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○等人均證述其等分別向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示之地點進行交易，參酌本件被告曾犯施用毒品罪（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示之地點交付毒品海洛因、甲基安非他命與對方之理，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予己○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈩此外，並有供被告聯繫販賣海洛因及甲基安非他命使用，內
附門號：0000000000號行動電話SIM卡1張之LG廠牌灰黑色行動電話及內附案外人高素琴所有之門號：0000000000號行動電話SIM卡一張之SAMSUNG廠牌、ANYCALL型號黑色行動電話各1支扣案可資佐證。據上所述，足認被告關於「合資」之辯解核與事實不符，無法採信，被告前揭所示各次販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、關於比較新舊法：依最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定分別為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項則分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，對被告並非有利，從而，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正後之法律規定顯較修正前不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係違反98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋部分）、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表二編號⒈①、②、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊部分）及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（附表二編號⒈③、④部分）。被告持有海洛因、甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按，販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，
但以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入甲基安非他命後，第一次販賣甲基安非他命與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪，然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，非可將法律上應獨立評價之前後數犯罪行為，混合觀察評價而一概論以販賣毒品既遂罪（參照最高法院91年度台上字第763號判決意旨）。又所謂著手，係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言。刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度臺上字第2798號判決參照）。販賣毒品之行為，包括議定毒品價格、重量、數量及交付毒品、收取價金在內。被告意圖營利而向不詳姓名之人販入毒品甲基安非他命，於附表二編號⒈③、④所示之時間，被告與辛○○就交易之甲基安非他命價格已達成協議，係因被告於當日缺貨致未完成交易，被告顯已實行販賣行為而不遂。依上說明，被告就附表二編號⒈③、④部分所為屬販賣未遂。檢察官認為被告上開2次販賣犯行均屬既遂罪，尚有誤會，然因罪名相同，原係適用同一法條，僅行為態樣有既遂、未遂之分，不發生變更起訴法條之問題，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，併此敘明（最高法院72年度台上字第4800號、87年度台上字第3234號判決意旨參照）。
㈢被告就附表二編號⒉④所示販賣甲基安非他命之犯行，利用
不知情已成年之全航客運公司之人員，運送交付甲基安非他命，為間接正犯（按：本案雖無法明確查悉全航客運公司工作人員之實際年齡，惟依社會常情，客運業者應以雇用成年人為常態，本案依卷內證據資料，並無證據證明全航客運公司之工作人員係未成年人，依罪疑惟輕原則，自應認定全航客運公司之工作人員係已成年之人）。
㈣復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示之時間販賣海洛因、於附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示之時間販賣甲基安非他命之犯行，交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告多次販毒之犯行，應予分論併罰，是被告就如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示販賣第一級毒品之犯行、就如附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤被告於92年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二
級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第46號判決分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於94年7月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內分別故意再犯如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑，及就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。被告就附表二編號⒈③、④所示時間販賣甲基安非他命之行為，已著手於甲基安非他命之販賣行為，惟此2次販賣行為祇達於未遂之程度，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就前揭附表二編號⒈③、④所犯販賣第二級毒品未遂罪，有前揭加重及減輕之事由，就附表二編號⒈③、④所犯販賣第二級毒品未遂罪之有期徒刑、罰金刑部分，應依法先加而後減輕之。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋所示販賣海洛因予他人之次數雖有4次，然被告每次販賣之金額為1千元，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣海洛因之所得為4千元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
㈦被告前揭所犯販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由
，就所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之。
㈧量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈本案就後述附表一編號⒈①、附表一編號⒊、附表二編號⒉
①、②諭知無罪部分（詳如後述），無法證明被告有販賣海洛因或甲基安非他命之行為，原判決就此部分併予論罪科刑，自有未洽。
⒉被告就附表二編號⒉③、④所示販賣甲基安非他命之犯行，
販賣所得分別為6千元、5千元，原判決誤認分別為5千元、6千元，認定事實未臻妥適。
⒊就附表二編號⒉④部分，原判決認定被告利用全航客運業者
寄送甲基安非他命至台中市干城車站給壬○○，疏未認定被告為間接正犯。又該全航客運業者之年齡若干，是否為兒童或少年，攸關應否適用兒童及少年福利法第70條第1項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，亦屬疏誤。⒋量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決固有敘明審酌被告販賣甲基安非他命之數量尚非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，衡諸即便就其所犯販賣第二級毒品罪各次所犯處以法定最低度刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，是堪認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定減輕其刑（見原判決第19、20頁）。
惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，若謂其有情輕法重情形，尚難認適法，原判決就被告販賣第二級毒品罪部分依刑法第59條之規定減輕其刑，適用法律自有未當。
⒌毒品危害防制條例第4條業經於98年5月20日修正公布，於0
月00日生效施行，被告行為後法律有變更，原審未及依刑法第2條第1項規定比較適用新舊法，亦有未洽。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨否認有前揭販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告犯如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示之罪及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
查，被告販賣毒品海洛因之犯行之時間係於95年7月1日刑法修正實施之後，經依刑法第59條規定酌減其刑後，依刑法第65條第2項規定，無期徒刑部分減輕後之法定刑為20年以下15年以上有期徒刑。爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，並經判處徒刑，被告犯罪之動機、被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、被告前揭犯罪行為所生危害及其否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑，以資懲儆。又被告依其所犯販賣第一、二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要。
㈣關於諭知沒收及不予宣告沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之各次所得詳如附表一編號⒈②、附表一編號⒉①、②、附表一編號⒋、附表二編號⒈①、②、③、④、附表二編號⒉③、④、附表二編號⒊所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒉復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。扣案之LG廠牌灰黑色行動電話及SAMSUNG廠牌、ANYCALL型號黑色行動電話各1支，均係被告所有，業據被告自承在卷（見原審97年度訴字第999號卷第195頁、本院卷第86頁），衡酌被告頻以手機聯繫販毒事宜經監聽製有譯文在案（詳如前述），被告係分別以前揭行動電話聯絡販賣海洛因或甲基安非他命事宜，足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有且分別供其聯絡販賣毒品之物品。是扣案之行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒊門號0000000000號行動電話之申請承租人係被告，有通聯調
閱查詢單、查詢門號申請人基本資料附卷可稽（見警卷㈠第12頁、原審97年度訴字第999號卷第30頁）。經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等附卷可參，是以本件扣案門號0000000000號行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，故前揭門號0000000000號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡前揭販賣海洛因或甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒋再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑
法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決意旨參照）。查0000000000號行動電話門號固係供被告本件聯繫販賣毒品所用，然該支門號之SIM卡係屬案外人高素琴申請承租所有，此有通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司函覆之行動電話基本資料附卷可稽（見警卷㈠第14頁、原審97年度訴字第999號卷第164頁），該門號0000000000號之SIM卡既非屬被告所有，即不得諭知沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴及檢察官上訴意旨略以：被告除上開經本院論罪科刑之販賣第一、二級毒品犯行外，另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯意，自97年間某日起，先以不詳價格販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，於附表一編號⒈①、附表一編號⒊所示之時間、地點販賣海洛因，於附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示之時間、地點販賣甲基安非他命。因認被告除上開經本院論罪科刑之販賣第一、二級毒品犯行外，被告另涉犯附表一編號⒈
①、附表一編號⒊所示販賣第一級毒品之犯行、被告另涉犯附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示販賣第二級毒品之犯行，認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院98年度台上字第3116號判決）。
三、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人庚○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以如附表一編號⒈①、附表一編號⒊、附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示之證人之證述、及扣案被告所使用之行動電話2支等為主要論據。訊據被告則堅決否認有此部分販賣第一、二級毒品之犯行。
五、經查：㈠關於附表一編號⒈①被告被訴販賣海洛因予己○○部分：
證人己○○於警詢固先指證稱：伊於97年1月中旬至5月初，向被告購買海洛因約有3、4次等語（見警卷㈠第85頁），證人己○○於偵查中則證稱：在97年1月間向被告購買海洛因3次，另在97年5月8日向被告購買海洛因1次等語（見97年度他字第319號卷第52、53頁），然證人己○○於原審審理時又翻異前詞，改稱：在97年4、5月份，伊與被告合資購買海洛因約有2、3次，97年1月份沒有和被告合資購買，97年1月份伊沒有施用海洛因等語（見原審卷第93至95頁），證人己○○前後所述內容及次數已有歧異且非屬明確，足認證人己○○先前於警詢、偵訊中之證述，與審判中並不相符，其真實性如何，已非無疑，另檢察官所提出之上開通訊監察譯文證據，除附表一編號⒈②所示論罪科刑部分，被告與證人即毒品買家己○○之通話紀錄，得以證明被告有販賣海洛因之犯行，其餘之通訊監察譯文均無從據為被告有如附表一編號⒈①所示販賣第一級毒品犯行之積極證明，被告被訴附表一編號⒈①部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。又證人己○○之證述前後不一，而卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人己○○於警詢、偵訊中所稱向被告購買海洛因之證述與事實相符，復由於檢察官起訴意旨所稱證人己○○向被告購買海洛因之時間並不明確，自難僅憑證人己○○前後不符之證述，認定被告就附表一編號⒈①部分曾販賣海洛因予己○○。是證人己○○上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人己○○此部分所證並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表一編號⒈①所示時、地販賣海洛因予己○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有附表一編號⒈①部分之販賣海洛因予證人己○○之犯行。
㈡關於附表一編號⒊被告被訴販賣海洛因予庚○○部分：
⒈證人庚○○於97年2月27日警詢中證述：「（問：你注射海
洛英向何人所購買？價錢多少？）我是向埔里鎮叫外號『阿基』男子購買。1次買1包新台幣1000元。」等語（見97年度他字第319號卷第124頁）；證人庚○○於97年6月30日警詢中證述：「（問：你於97年2月27日18時40分在南投縣警察局集集分局偵查隊所製作之筆錄當中綽號阿基之男子是否為警方提示之指認相片《共10名》其中一名？請問是編號幾號之男子？）是指認相片中編號第8號之男子（經查為甲○○．．．）。」、「（問：你前後共向甲○○購買多少次毒品？請詳述時間、地點、數量、種類？）我只跟他買過1次。時間是在97年2月25日上午9點多的時候，我先用公共電話打他的手機0000000000，但他沒有接，所以我就直接到他家《廟後面那一家平房》在外面喊他的名字然後他本人才拿出來給我。數量是新台幣1千元海洛因。」等語（見97年度他字第319號卷第120頁及背面）。
⒉證人庚○○於97年8月25日偵訊時具結證述：「（問：你在
調查筆錄證稱你於97年2月25日上午9點左右，向甲○○購買海洛因1000元是否屬實？）我請他幫我調的。」、「（問：
是否你把錢拿給他，他把毒品拿給你？）是。」、「（問：甲○○在何處將毒品交給你的？）我去他家向他拿的。」、「（問：他的住處？）地址我不知道，在埔里鎮水頭里那裡一個廟的後方。」、「（問：警察是否有提供甲○○的相片供你指證？《提示犯罪嫌疑人指證相片》是哪一位？）有。是編號8。」等語（見97年度他字第319號卷第162至163頁）。
⒊證人庚○○於原審審理時證稱：那天伊去找被告看是否可以
拿，被告說他也要去拿，伊說伊這裡有1千元與被告去拿看是否可以較便宜，被告說要聯絡他朋友看看，是他朋友過來還是我們過去，然後被告叫伊去他家附近的廟那邊等，並約好十幾分鐘後去被告的家拿，伊去了之後，被告就拿1包海洛因給伊等語（見原審卷第103頁）。
⒋依證人庚○○前揭於警詢中證述之內容，證人庚○○雖於警
詢中證稱其有向被告購買1千元之海洛因，惟證人庚○○於偵查中證述係請被告幫其調海洛因，證人庚○○於原審則證稱與被告合資購買海洛因，足認證人庚○○於警詢、偵查及原審審理中證述向被告購買海洛因之情節，前後並不一致，證人庚○○此部分之證詞是否堪予採信，自有可疑。參諸本案公訴人起訴被告涉嫌販賣海洛因予證人庚○○部分之犯行，除證人庚○○之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，被告被訴附表一編號⒊部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人庚○○證述之內容作為認定被告有此部分販賣海洛因之唯一證據，而卷內並無其他證據足以補強此部分之證述，依罪疑惟輕之原則，公訴意旨關於如附表一編號⒊所示被告販賣海洛因予證人庚○○部分，並無積極證據足資認定，亦無其他證據足認被告有販賣海洛因予證人庚○○之犯行，尚難僅憑前揭證人庚○○有瑕疵之證述，而遽認被告有如附表一編號⒊所示販賣海洛因予庚○○之犯行。
㈢關於附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊被告被訴販賣甲基安非他命予證人壬○○部分：
⒈證人壬○○於97年6月25日警詢中證述：「（問：你向甲○
○購買毒品幾次？交易金額為何？分別在何時？何地交易《詳細時地》？）大約有7、8次左右，每次交易金額約新台幣3千至6千元不等，交易時間我沒有辦法詳述，但交易地大部份都在他住處完成，時間大約是從97年過年前開始跟他購買，每次約隔7天至10天就購買1次。均購買安非他命，沒有買海洛因。」等語（見警卷㈠第25至26頁正面）。
⒉證人壬○○於97年6月25日偵訊時具結證述：「（問：請詳
述跟甲○○購買安非他命的時間、地點、金額及數量？）第1次是97年1月中旬，在南投縣埔里鎮甲○○的住處跟他購買安非他命6千元，那是經由朋友介紹，朋友帶我過去他的住處跟他買的。第2次是隔10天左右即97年1月25日左右，也是我去他的住處跟他買3千元，我先打電話0000-000000聯絡他，看他在不在家，直接開車去他家。第3次是97年2月農曆過年前3天左右，也是去甲○○的住處，跟他買5千元安非他命，他親自交給我的，也是用我的行動電話先打電話0000-000000的電話跟他連絡。第4次是97年農曆元月初9日，去甲○○的住處向他購買6千元安非他命，也是用我的行動電話打他0000-000000的電話跟他連絡。第5次是97年3月初左右，也是去他的住處跟他買3千元安非他命，他親自把毒品交給我，我以我的電話打他0000-000000的電話跟他連絡。第6次是97年3月底左右，甲○○有改電話，改用0000-000000，我打電話給甲○○時，去他的住處跟他買3千元安非他命，他告訴我以後打那支電話。．．．」等語（見97年度他字第319號卷第97至98頁）。
⒊本件被告否認有於附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示
時、地販賣甲基安非他命予壬○○之犯行，證人壬○○雖於警詢、偵訊中證述有向被告購買甲基安非他命，惟證人壬○○前後所述購買之時間及次數已有歧異且非屬明確，其真實性如何，已非無疑，另檢察官所提出之上開通訊監察譯文證據，除附表二編號⒉③、④所示論罪科刑部分，被告與證人即毒品買家壬○○之通話紀錄，得以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行，其餘之通訊監察譯文均無從據為被告有如附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示販賣第二級毒品犯行之積極證明，被告被訴附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。又卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人壬○○於警詢、偵訊中所稱向被告購買甲基安非他命之證述與事實相符，復由於檢察官起訴意旨所稱證人壬○○向被告購買甲基安非他命之時間並不明確，自難僅憑證人壬○○之證述，認定被告就附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊部分曾販賣甲基安非他命予壬○○。是證人壬○○上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人壬○○此部分所證並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示時、地販賣甲基安非他命予壬○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊部分之販賣甲基安非他命予證人壬○○之犯行。
㈣據上所述，本院認被告就此部分所辯尚堪採信，參諸前揭說
明，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告有如附表一編號⒈①、附表一編號⒊所示販賣海洛因及如附表二編號⒉①、
②、附表五編號⒊所示販賣甲基安非他命之犯行，此外復查無其他確切證據足以證明被告有此部分所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是被告被訴如附表一編號⒈①、附表一編號⒊所示販賣海洛因及如附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示販賣甲基安非他命之犯行係屬不能證明，基於無罪推定之原則，就附表一編號⒈①、附表一編號⒊、附表二編號⒉①、②、附表五編號⒊所示部分應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，就附表一編號⒈①、附表一編號⒊、附表二編號⒉①、②部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪據此指摘原判決此部分不當，就附表一編號⒈①、附表一編號⒊、附表二編號⒉①、②部分為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如附表一編號⒈①、附表一編號⒊所示販賣海洛因及如附表二編號⒉①、②所示販賣甲基安非他命之犯行部分予以撤銷，另為無罪之諭知。又原審依調查證據之結果，認本件被告被訴如附表五編號⒊所示販賣第二級毒品之罪嫌，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，原審因此以不能證明被告犯罪，就附表五編號⒊部分判決被告無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告就附表五編號⒊部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴指摘原判決關於附表五編號⒊諭知無罪部分不當，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
肆、原判決就如附表三所示轉讓第一級毒品、如附表四所示轉讓禁藥甲基安非他命判處被告罪刑部分，業經被告於本院98年6月23日準備程序撤回上訴確定；又原判決就如附表五編號⒈、⒉諭知無罪部分，未據檢察官提起上訴，業已判決確定，前揭部分待本案判決後再移送檢察官執行，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
有罪部分，被告及檢察官均得上訴；無罪部分，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國98年8月13日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬─────┬───┬──────────────┐│編號│買家│次│聯絡方式│時間│交易│交易地點│交易數│││││數├────┬────┤│時間││量與價│科刑主文│││││買家使用│被告使用││││格即所││││││電話門號│電話門號││││得││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│⒈│己○○│①│0952-│0925-│97年1│同左列│甲○○位於│價值新│原判決諭知：甲○○販賣第一級│││││473192│004595│月底某│時間│南投縣埔里│臺幣（│毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│││││││○○○鎮○○路16│下同）│參月。販賣第一級毒品海洛因所│││││││││號之住處│1000元│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││││││││之海洛│一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││││因│之。扣案ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌、│││││││││││ＡＮＹＣＡＬＬ型號黑色行動電│││││││││││話壹支沒收。│││││││││││本院撤銷改判，諭知：無罪│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││②│同上│同上│97年5│左列時│同上│價值│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││││││月8日│間後不││1000元│處有期徒刑拾伍年參月。販賣第│││││││13時52│久││之海洛│一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟│││││││分許│││因│元沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││││時，以其財產抵償之。扣案ＳＡ│││││││││││ＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣＡＬ│││││││││││Ｌ型號黑色行動電話壹支沒收。│├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│⒉│丙○○│①│0916-│0986-│97年5│同日17│位於南投縣│價值│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││││474035│417066│月4日│、18時│埔里鎮同聲│1000元│處有期徒刑拾伍年參月。販賣第│││││││15時14│許│里之活動中│之海洛│一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟│││││││分許││心│因│元沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││││時，以其財產抵償之。扣案LＧ│││││││││││廠牌灰黑色行動電話壹支（含門│││││││││││號：0000000000號行│││││││││││動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││②│同上│同上│97年5│同日19│同上│價值│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││││││月6日│時許││1000元│處有期徒刑拾伍年參月。販賣第│││││││18時48│││之海洛│一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟│││││││分許│││因│元沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││││時，以其財產抵償之。扣案LＧ│││││││││││廠牌灰黑色行動電話壹支（含門│││││││││││號：0000000000號行│││││││││││動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收。│├──┼───┼─┼────┴────┼───┴───┼─────┼───┼──────────────┤│⒊│庚○○│①│由庚○○直接至被告│97年2月25日9時│甲○○位於│價值│原判決諭知：甲○○販賣第一級│││││住處與被告交易│30分許│南投縣埔里│1000元│毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年││││○○○鎮○○路16│之海洛│參月。販賣第一級毒品海洛因所│││││││號之住處│因│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││││之。│││││││││本院撤銷改判，諭知；無罪│├──┼───┼─┼────┬────┼───┬───┼─────┼───┼──────────────┤│⒋│癸○○│①│0928-│0986-│97年4│左列時│甲○○位於│價值│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││││486593│417066│月10日│間後不│南投縣埔里│1000元│處有期徒刑拾伍年參月。販賣第│││││││14時40○○○鎮○○路16│之海洛│一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟│││││││分許││號住處附近│因│元沒收，如全部或一部不能沒收│││││││││之廟││時，以其財產抵償之。扣案LＧ│││││││││││廠牌灰黑色行動電話壹支（含門│││││││││││號：0000000000號行│││││││││││動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收。│└──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴─────┴───┴──────────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬─────┬───┬──────────────┐│編號│買家│次││時間│交易│交易地點│交易數│││││數│聯絡方式││時間││量與價││││││││││格即所│││││├────┬────┤│││得暨既│科刑主文│││││買家使用│被告使用││││未遂之││││││電話門號│電話門號││││情形││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│⒈│辛○○│①│0989-│0986-│97年2│同左列│南投縣埔里│價值│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││（起訴││391597│417066│月11日│○○○鎮○○路與│1000元│處有期徒刑柒年肆月。販賣第二│││書誤載││││某時││隆生路交岔│之甲基│級毒品甲基安非他命所得新臺幣│││為 黃純 ││││││口處│安非他│壹仟元沒收，如全部或一部不能│││偉）│││││││命│沒收時，以其財產抵償之。扣案│││││││││││ＬＧ廠牌灰黑色行動電話壹支（│││││││││││含門號：0000000000│││││││││││號行動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││││││││。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││②│同上│同上│97年2│同左列│位於南投縣│價值│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││││││月底某│時間│埔里鎮水頭│1000元│處有期徒刑柒年肆月。販賣第二│││││││日││路之土地公│之甲基│級毒品甲基安非他命所得新臺幣│││││││││廟前│安非他│壹仟元沒收，如全部或一部不能││││││││││命│沒收時，以其財產抵償之。扣案│││││││││││ＬＧ廠牌灰黑色行動電話壹支（│││││││││││含門號：0000000000│││││││││││號行動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││││││││。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││③│同上│0925-│97年3│同左列│同上│價值│甲○○販賣第二級毒品未遂，累││││││004595│月中旬│時間││2000元│犯，處有期徒刑參年拾月。扣案│││││││某日│││之甲基│ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣ││││││││││安非他│ＡＬＬ型號黑色行動電話壹支沒││││││││││命，嗣│收。││││││││││ 因宇俊 │││││││││││基無甲│││││││││││基安非│││││││││││他命可│││││││││││賣，故│││││││││││交易未│││││││││││完成，│││││││││││未遂。││││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││④│同上│同上│97年3│同左列│南投縣埔里│價值│甲○○販賣第二級毒品未遂，累│││││││月底某│○○○鎮○○路與│2000元│犯，處有期徒刑參年拾月。扣案│││││││日││環生路交岔│之甲基│ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣ│││││││││口處│安非他│ＡＬＬ型號黑色行動電話壹支沒││││││││││命，嗣│收。││││││││││因宇俊│││││││││││基無甲│││││││││││基安非│││││││││││他命可│││││││││││賣，故│││││││││││交易未│││││││││││完成，│││││││││││未遂。││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│⒉│壬○○│①│0935-│0986-│97年1│同左列│甲○○位於│價值│原判決諭知：甲○○販賣第二級│││││364563│417066│月25日│時間│南投縣埔里│3000元│毒品，累犯，處有期徒刑肆年。│││││││左○○○鎮○○路16│之甲基│販賣第二級毒品甲基安非他命所│││││││││號之住處│安非他│得新臺幣參仟元沒收，如全部或││││││││││命│一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││││││之。扣案ＬＧ廠牌灰黑色行動電│││││││││││話壹支（內含門號：О九八六四│││││││││││一七О六六號行動電話ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）均沒收。│││││││││││本院撤銷改判，諭知：無罪。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││②│同上│同上│97年3│同左列│同上│價值│原判決諭知：甲○○販賣第二級│││││││月初某│時間││3000元│毒品，累犯，處有期徒刑肆年。│││││││日│││之甲基│販賣第二級毒品甲基安非他命所││││││││││安非他│得新臺幣參仟元沒收，如全部或││││││││││命│一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││││││之。扣案ＬＧ廠牌灰黑色行動電│││││││││││話壹支（內含門號：О九八六四│││││││││││一七О六六號行動電話ＳＩＭ卡│││││││││││壹張）均沒收。│││││││││││本院撤銷改判，諭知：無罪。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││③│0935-│0925-│97年4│同左列│同上│價值│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││││364563│004595│月30日│時間││6000元│處有期徒刑柒年捌月。販賣第二│││││││23時56│││（原判│級毒品甲基安非他命所得新臺幣│││││││分許│││決誤認│陸仟元沒收，如全部或一部不能││││││││││為5000│沒收時，以其財產抵償之。扣案││││││││││元）之│ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣ││││││││││甲基安│ＡＬＬ型號黑色行動電話壹支沒││││││││││非他命│收。│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│││④│同上│同上│97年5│同日20│壬○○將價│價值│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││││││月5日│時許│金裝在信封│5000元│處有期徒刑柒年陸月。販賣第二│││││││14時35││內，以張建│（原判│級毒品甲基安非他命所得新臺幣│││││││分許││宏名義經全│決誤認│伍仟元沒收，如全部或一部不能│││││││││航客運寄送│為6000│沒收時，以其財產抵償之。扣案│││││││││至埔里鎮，│元）之│ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣ│││││││││甲○○收到│甲基安│ＡＬＬ型號黑色行動電話壹支沒│││││││││後，再以相│非他命│收。│││││││││同方式將甲│││││││││││基安非他命│││││││││││經不知情已│││││││││││成年之全航│││││││││││客運公司人│││││││││││員寄送至臺│││││││││││中市干城車│││││││││││站，由魏志│││││││││││成前往取貨│││││││││││。│││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│⒊│癸○○│①│0928-│0986-│97年4│左列時│甲○○位於│價值│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││││486593│417066│月18日│間後不│南投縣埔里│2000元│處有期徒刑柒年伍月。販賣第二│││││││18時15○○○鎮○○路16│之甲基│級毒品甲基安非他命所得新臺幣│││││││分許││號住處附近│安非他│貳仟元沒收，如全部或一部不能│││││││││之廟│命│沒收時，以其財產抵償之。扣案│││││││││││ＬＧ廠牌灰黑色行動電話壹支（│││││││││││含門號：0000000000│││││││││││號行動電話ＳＩＭ卡壹張）沒收│││││││││││。│└──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴─────┴───┴──────────────┘附表三：轉讓第一級毒品海洛因部分（註：此部分業經原審判決
確定）┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬───┬──────────────┐│編號│受轉讓│次│聯絡方式│時間│地點│轉讓數││││人│數││││量暨價│分別處刑││││││││值││├──┼───┼─┼─────────┼───┼───┼───┼──────────────┤│⒈│丁○○│①│由丁○○直接至被告│97年2│甲○○│重約│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，│││││住處│月7日8│位於南│0.0566│處有期徒刑壹年陸月。││││││時許│投縣埔│公克之││││││││里鎮水│海洛因││││││││頭路16│││││││││號之住│││││││││處│││├──┼───┼─┼────┬────┼───┼───┼───┼──────────────┤││││受轉讓人│轉讓人使│97年5│址設於│價值50│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，│││││使用電話│用電話│月2日│南投縣│0元之│處有期徒刑壹年陸月。扣案ＳＡ││││├────┼────┤16時許│埔里鎮│海洛因│ＭＳＵＮＧ廠牌、ＡＮＹＣＡＬ││⒉│丙○○│①│0916-│0925-││之「阿││Ｌ型號黑色行動電話壹支沒收。│││││474035│004595││波羅」││││││││││飯店旁││││││││││停車場│││││││││││││└──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴───┴──────────────┘附表四：轉讓禁藥甲基安非他命部分（註：此部分業經原審判決
確定）┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬───┬──────────────┐│編號│受轉讓│次│聯絡方式│時間│地點│數量││││人│數││││價值│分別處刑││││││││││├──┼───┼─┼─────────┼───┼───┼───┼──────────────┤│⒈│丁○○│①│由丁○○直接至被告│97年1│甲○○│甲○○│甲○○明知禁藥，而轉讓，累犯│││││住處│月中旬│位於南│將甲基│，處有期徒刑拾月。││││││某日│投縣埔│安非他││││││││里鎮水│命置於││││││││頭路16│玻璃球││││││││號之住│吸食器││││││││處│內燒烤│││││││││後，再│││││││││提供予│││││││││丁○○│││││││││吸食數│││││││││口││││├─┼─────────┼───┼───┼───┼──────────────┤│││②│同上│97年1│同上│同上│甲○○明知禁藥，而轉讓,累犯││││││月底至│││，處有期徒刑拾月。││││││2月初│││││││││某日（│││││││││農曆春│││││││││節前1│││││││││週）││││││├─┼─────────┼───┼───┼───┼──────────────┤│││③│同上│97年2│同上│同上│甲○○明知禁藥，而轉讓，累犯││││││月初某│││，處有期徒刑拾月。││││││日││││├──┼───┼─┼────┬────┼───┼───┼───┼──────────────┤││││受轉讓人│轉讓人使│97年5│甲○○│價值│甲○○明知禁藥，而轉讓，累犯│││││使用電話│用電話│月2日1│位於南│500元│，處有期徒刑拾月。扣案ＬＧ廠││││├────┼────┤時41分│投縣埔│之甲基│牌灰黑色行動電話壹支（內含門││⒉│戊○○│①│0926-│0986-│許│里鎮水│安非他│號：0000000000號行│││││191755│417066││頭路16│命│動電話ＳＩＭ卡壹張）均沒收。││││││││號之住││││││││││處│││└──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴───┴──────────────┘附表五：原審諭知無罪部分（註：檢察官僅就編號⒊部分提起上
訴，編號⒈、⒉部分業經原審判決無罪確定）┌──┬───┬─┬─────────┬───┬───┬────┬───┐│編號│買家│次│聯絡方式│聯絡│約定交│約定交易│交易數││││數├────┬────┤時間│易時間│地點│量與價│││││買家使用│被告使用││││格│││││電話門號│電話門號│││││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│⒈│己○○│①│0952-│0925-│97年1│左列時│甲○○位│價值│││││473192│004595│月中旬│間後不│於南投縣│1000元│││││││某日│久│埔里鎮水│之海洛│││││││││頭路16號│因│││││││││之住處││││├─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│││②│同上│同上│97年1│左列時│同上│同上│││││││月下旬│間後不│││││││││某日│久│││├──┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│⒉│癸○○│①│0928-│0986-│97年4│左列時│同上│價值│││││486593│417066│月13日│間後不││3000元│││││││15時許│久││之海洛││││││││││因│││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│││②│同上│同上│97年4│左列時│同上│價值│││││││月10日│間後不││1000元│││││││14時40│久││之甲基│││││││分許│││安非他││││││││││命│││├─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│││③│同上│同上│97年4│左列時│同上│價值│││││││月13日│間後不││3000元│││││││15時│久││之甲基││││││││││安非他││││││││││命│├──┼───┼─┼────┴────┼───┼───┼────┼───┤│⒊│壬○○│①│由壬○○直接至被告│97年1│左列時│同上│價值│││││住處與被告交易│月中旬│間後不││6000元││││││某日│久││之甲基│││││││││安非他│││││││││命│││├─┼────┬────┼───┼───┼────┼───┤│││②│0935-│0986-│97年2│左列時│同上│價值│││││364563│417066│月4日│間後不││5000元│││││││左右（│久││之甲基│││││││農曆過│││安非他│││││││年前三│││命│││││││日左右││││││││││）││││││├─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│││③│同上│同上│97年2│左列時│同上│價值│││││││月15日│間後不││6000元│││││││左右（│久││之甲基│││││││農曆元│││安非他│││││││月九日│││命│││││││左右）││││││├─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┤│││④│同上│0925-│97年3│左列時│同上│價值││││││004595│月底某│間後不││3000元│││││││日│久││之甲基││││││││││安非他││││││││││命│└──┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴────┴───┘