裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第235號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第二三五號Ｇ
上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第七九六號中華民國九十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○原係復華證券西螺分公司之營業員，曾經朋友介紹而轉賣上櫃公司之認股權予甲○○。民國八十八年三月間，乙○○向甲○○表示，願意將她本人或她的客戶抽中即將於同年四月十五日上櫃之台南企業股份有限公司（下稱台南企業公司）認股權，轉賣予甲○○，雙方並就認股權之股數、每股價格等內容達成合意。嗣台南企業公司上櫃股票之認股權抽籤後，乙○○明知其手中並無該公司之中籤單，因當時面臨其夫經商失敗，積欠大筆債務，為清償其夫債務，故意隱瞞自己及客戶中並無上開股票之中籤單，已無法履行上開合意之事實，竟基於意圖為自己不法所有之同一詐欺犯意，而分別於同年三月二十九日、四月一日、四月二日及四月六日與甲○○簽訂股權出讓買賣合約書及附屬但書，約定將其所配屬認購之台南企業公司認股權五千股、五千股、一萬四千股及六千股，分別以每股新臺幣（下同）八十元、八十四元、八十五元及八十四元出售予甲○○，甲○○不疑有他，乃依約先後於八十八年三月二十九日、四月二日、三日自臺灣省合作金庫嘉義支庫各匯款六萬一千五百元、八萬元、一百八十七萬元，及於同年月六日自中國信託商業銀行嘉義分行匯款五十萬四千元，至乙○○設於第一商業銀行西螺分行之帳戶內，乙○○共詐得二百五十一萬五千五百元，得手後即未至復華證券西螺分公司上班且避不見面，經甲○○向該公司查證，得知該公司並未抽中鉅額之台南企業公司認股權，且乙○○與同事間亦有財務不清之情形，始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業經上訴人即被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時坦白承認，核與告訴人甲○○指訴情節大致相符，且有股權出讓買賣合約書及附屬但書四紙、合作金庫匯款回條聯三紙、中國信託商業銀行匯款回條一紙及存證信函一件附卷可資佐證（他字卷五至十二頁）。又據被告坦承「（問：收了被害人的錢時，台南企業公司的股票是否已經抽完了？答稱）是的，且抽中的名單也已下來了」等語在卷，乃被告明知手中未抽中股票，仍向被害人收取財物，迄未返還告訴人，足稽被告有意圖為自己不法所有之犯意存在。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、查被告與告訴人間所約定之契約內容係被告將其本人或其客戶所抽中之台南企業公司認股權出賣予告訴人，而非告訴人委託被告向其客戶收購台南企業公司認股權等情，業據被告及告訴人於原審審理時所供明，是告訴人交付上開款項，乃為履行契約而交付，有移轉所有權之意思（雖因被詐欺陷於錯誤而交付），而被告亦無為他人持有之意思，究與刑法第三百三十五條第一項侵占罪「易持有為所有」之犯罪構成要件不符。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告四次詐騙行為，係出於單一之詐欺犯意接續為之，屬接續犯，應以一罪論。
三、原審適用刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，為了清償其夫債務而犯本案，惡性尚非重大，犯後亦坦承犯行，態度良好，及詐欺所得款項達二百五十一萬五千五百元等一切情狀，量處有期徒刑一年，認事用法，均無不合，量處之刑亦屬相當。被告上訴請求從輕量刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告請求宣告緩刑，檢察官亦為被告求處併宣告緩刑，而告訴人於原審審理時亦表示願意原諒被告，只要被告將所欠款項返還即可云云，惟審酌本案被告所詐得款項達二百五十一萬餘元，金額不菲，案發後迄今已近三年，僅於告訴人提出告訴時返還部分款項，餘未再返還，尚乏具體事證認被告有還款誠意，而日後必無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑，不宜為緩刑之諭知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本件經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年三月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。