裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第571號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第五七一號Ｇ
上訴人即被告丁○○右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第八二九號中華民國八十八年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第四四五九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月。扣案之 巴克提 活動課程表、貴賓資料登記簿各壹本、氣場相片柒張、照相機壹組、鹿鞭丸拾捌盒、蔘茸鞭丸貳拾肆盒、精製六神丸貳盒、片仔癀捌盒、鹿胎膏拾貳盒、至寶三鞭丸肆拾盒、永盛合阿膠肆塊、延生護寶拾柒瓶、金槍不倒丸拾貳盒、長生不老丹貳拾貳盒、虎骨膠陸塊、金山牛黃壹盒、選庄麝香貳盒、協萬全麝香叁盒均沒收。
事實
一、丁○○於民國（下同）七十三年間曾違反藥物藥商管理法案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑一年確定，於七十四年十一月八日執行完畢（未構成累犯），猶不知警惕。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其接受之人體增加能量之訓練，僅係調息養氣等，於八十五年八月間，在嘉義市○○○路○○○號十四樓二，成立巴克提能量研究中心（或稱巴克提 奧修 靜心中心，以下均簡稱巴克提中心），連續多次向戊○○、丙○○、甲○○、 林張惠娟 、 李香玲 等不特定多數人吹噓其曾至印度研修瑜珈大師奧修之瑜珈運動，具有教導瑜珈運動及調息養氣，增加人體能量，詐稱：有治療疾病之技術與能力，可向伊學習等語；又以特殊效果之照相機，為學員拍攝會顯示人體發光之相片，向學員誆稱：可依據相片所示之發生顏色及強弱，分析學員之身體健康狀況，藉口建議學員應從事何種生理治療方法等語，以利招徠會員，致戊○○等多人誤信為真，廣招學員、收取學費，加入為會員者每人每月收費新台幣（下同）三千元，八十五年九月後提高為四千元；學習瑜珈運動者，每七日為一期，非會員則收費五千元，至八十六年六月間止，共詐得學費合計約一百十萬元。復基於概括之犯意，先後於八十五年十二月間及八十六年三、四月間，至高雄市○○○路○○○巷○○號黃雙美（另案經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定）經營之 振宏行 ，販入中國大陸地區製造禁止進口之鹿鞭丸、蔘茸鞭丸、精製六神丸、片仔癀（起訴誤載為廣）、鹿胎膏、至寶三鞭丸、永盛合阿膠、延生護寶、金槍不倒丸、長生不老丹、虎骨膠、金山牛黃、選庄麝香、協萬全麝香等之禁藥一批，並自八十六年二月間起，連續多次無償轉讓贈與乙○○及其他不詳姓名學員服用，偽稱：可增加人體能量等語，詐騙係其教導之靈修及運動產生之效能。乙○○（業經原審法院判處有期徒刑四月，緩刑三年，乙○○不服，提起上訴，復經本院判決駁回上訴而告確定）則參與丁○○基於概括犯意之聯絡，明知丁○○係以上開手段詐取金錢者，竟自八十六年二月間起，未支薪（可免費學習運動療法）在巴克提中心擔任總務、接待、登記、收費等工作，並負責以特殊效果之照相機，為學員拍攝會顯示人體發光之相片，每張收取費用五百元，供丁○○據相片所示之發生顏色及強弱，向學員誆稱分析學員之身體健康狀況，藉口建議學員應從事何種生理治療方法。嗣至八十六年六月廿六日下午四時許為警在上址查獲，並扣得丁○○所有供共同犯罪所用之巴克提活動課程表與貴賓資料登記簿各一本、氣場相片七張、照相機一組，及丁○○所有供其犯罪所用之鹿鞭丸十八盒、蔘茸鞭丸廿四盒、精製六神丸二盒、片仔癀八盒、鹿胎膏十二盒、至寶三鞭丸四十盒、永盛合阿膠四塊、延生護寶十七瓶、金槍不倒丸十二盒、長生不老丹廿二盒、虎骨膠六塊、金山牛黃一盒、選庄麝香二盒、協萬全麝香三盒，及非供犯罪所用之算八字名冊一張、電動陽具一支、羊眼圈十二個等物。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有詐欺、藥事法犯行，辯稱：伊確曾至印度研修巴克提能量，並未欺罔他人，扣押之大陸製藥品係供自己伊服用，未轉讓他人云云。
二、經查：
（一）前揭被告丁○○在嘉義市○○○路○○○號十四樓二成立巴克提中心，連續多次向戊○○、 張心 、甲○○、林張惠娟、李香玲等人吹噓其曾至印度研修瑜珈大師奧修之瑜珈運動，具有教導瑜珈運動及調息養氣，增加人體能量，有治療疾病之技術與能力，並販入中國大陸地區製造禁止進口之禁藥一批，連續多次贈與轉讓給乙○○及其他學員服用，詐騙增加人體能量係其教導之靈修及運動產生之效能；又以特殊效果之照相機，為學員拍攝會顯示人體發光之相片，誆稱依據相片所示之發生顏色及強弱，分析身體健康狀況，須從事何種生理治療方法，以利招徠會員，致戊○○等多人加入詐得學費，約一百十餘萬元之事實，業據被告丁○○於警訊時供承不諱，且經原審共同被告乙○○及證人即學員戊○○、丙○○、甲○○、林張惠娟、李香玲等人於警訊及偵查中亦分別證稱：均係因身體不適，而至巴克提中心找丁○○，繳納學員及學習費用，由丁○○教導呼吸、瑜珈等動作，丁○○稱可增加能量，乙○○係總務，並負責為學員拍攝人體發光相片，收取費用等情明確，復有巴克提活動課程表與貴賓資料登記簿各一本、氣場相片七張、照相機一組，及丁○○所有供其犯罪所用之鹿鞭丸十八盒、蔘茸鞭丸廿四盒、精製六神丸二盒、片仔癀八盒、鹿胎膏十二盒、至寶三鞭丸四十盒、永盛合阿膠四塊、延生護寶十七瓶、金槍不倒丸十二盒、長生不老丹廿二盒、虎骨膠六塊、金山牛黃一盒、選庄麝香二盒、協萬全麝香三盒扣案可憑。又據被告丁○○供稱：「警方在我住處衣廚櫃內查獲大陸藥品鹿鞭丸等物，該些物品是我所有，是我自用或：：：會員共用食用。」「該些物是八十五年十二月間及八十六年三、四月間分二次到高雄市○○○路堀江商場：：：購買的。」」「其他人我都僅送給：：：會員食用，未向他們收費， 秦某 在購買之前，我曾免費送他拾餘顆服用。」「因為該些物品均屬壯陽物品，食用後可間接顯出我所教導做療法之成效，以便吸收更多會員參加。」（警卷一頁反面、二頁反面、三頁），核與原審共同被告乙○○於警訊時所供證：「我曾看到丁○○拿藥給學員吃，因丁○○說這樣可以增加能量：：：我不知道那些藥品名稱，但丁○○說可以治腎、關節、老人痴呆等病」「我於八十六年二月中到嘉義找丁○○參加他所經營的巴克提能量研究中心後，曾告訴丁○○我身體較虛，他便拿十餘粒大陸製的三鞭丸給我吃。：：：另外丁○○會拿壯陽藥品：：：給會員服用，因該些藥品用後可顯示其所教導的運動療效，以吸收更多會員」等語（警卷七頁正面、八頁正反面），尚屬相符。是被告確曾多次轉讓禁藥給乙○○及其學員服用，足可認定。
（二）次據被告丁○○於警訊時供稱：僅教導會員瑜珈動作及呼吸動作（見警卷第二頁），學員戊○○、丙○○、甲○○、林張惠娟、李香玲等人於警訊及偵查中亦分別證稱：丁○○教導呼吸、瑜珈等動作云云，被告丁○○亦迄未能提出其研修之所謂巴克提能量具有增加人體能量之技術與方法之證據資料以之證明，所提出之「生物能量廻饋顯像系統」、「家庭健康指南」、「人的彩虹」，則僅為文字之理論說明，無法證明被告丁○○實際上有此能力，顯見無丁○○所稱之可增加身體能量之情事。卻藉機教導會員作呼吸、放鬆等動作後，再贈予大陸禁藥，表示其教導之氣功確實可增加人體能量，並有效可治病（見警卷第三頁）。而扣案之相機，被告所提出附卷之使用手冊及相關文獻內容觀之：「該色彩僅能顯現人體內不同之心理狀態，如心情、靈氣、能量等」，被告丁○○卻利用該相機顯現之不同顏色，誆稱不同顏色即代表不同之身體器官所產生之疾病，所言顯逾越心理層面而進至生理疾病之探究，堪信被告丁○○所施用之手法確屬詐術，係蓄意欺罔他人，而詐得學員繳納之金錢，具有不法所有意圖，灼然明甚。
（三）綜上所述，本件事證明確。被告上開所辯，純屬卸責之詞，不足採信。於本院前審舉出證人戊○○、 林妙姿 證述：未見被告丁○○提供藥物予會員等事，亦難作為被告有利之證據，犯行均堪認定。
三、核上訴人即被告丁○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告丁○○與乙○○等二人間就所犯詐欺罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○先後多次詐欺及轉讓禁藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意所為，為連續犯，均應論以一罪並依法加重其刑。被告丁○○所犯上開兩罪名，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依轉讓禁藥罪處斷。公訴人認係數罪，尚有未洽，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告 毆文光 曾販賣至寶三鞭丸十餘盒予同案被告乙○○，惟查其所依據者，惟被告丁○○之自白云云。訊據被告丁○○則矢口否認有販賣禁藥犯行，辯稱係被告乙○○交付九千六百元與伊合夥購買等語。經查乙○○於警訊時對於被告丁○○轉讓禁藥予學員，自己亦有服用並參與中心之雜務等情均坦述不諱，惟對九千六百元部分，則供稱：八十六年二月間，因丁○○曾拿至寶三鞭丸十餘粒給伊食用，吃完後感覺身體會發熱，覺得不錯，便託丁○○幫伊買了十餘盒，伊付給丁○○九千六百元。核其所述託購時間與被告丁○○自承前往高雄買藥時間為八十五年十二月間及「八十六年三、四月間」相比對結果，此部分應係被告丁○○受託代購後再轉予乙○○，並非購買後再轉賣之；此外復查無其他積極證據足證被告丁○○涉有公訴人所指之上開犯行，因認不能證明被告此部分犯罪，惟公訴人認此部分為轉讓禁藥之部分犯行，為實質上之一罪，不另為無罪判決之諭知。又公訴意旨另以被告丁○○於八十四年四月廿六日向經濟部申請設立巴克提綜合藝術股份有限公司（以下簡稱巴克提公司），自任董事長，公司設址嘉義市○○○路○○○號十四樓二，核准登記營業項目為石雕製品、珊瑚、古董、手工藝品、藝術品之買賣、進出口及一般進出口貿易，於八十五年八月間，以巴克提公司為幌子，在上址成立巴克提能量研究中心，連續多次向戊○○、丙○○、甲○○、林張惠娟、李香玲等不特定多數人吹噓其曾至印度研修瑜珈大師奧修之瑜珈運動，具有教導瑜珈運動及調息養氣，增加人體能量，又以特殊效果之照相機，為學員拍攝會顯示人體發光之相片，經營巴克提公司核准登記範圍以外之營業項目，認被告涉犯公司法第三項（起訴書誤載為第一項）之公司不得經營登記範圍以外之業務之罪嫌。訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有違反公司法犯行，辯稱：伊曾於八十五年六月二十六日以嘉義市巴克提全新能量研究協會名義申請立案成立人民團體，並非以巴克提公司經營上開靈修工作，無違反公司法規定可言云云。經查被告丁○○雖自八十五年八月間起在巴克堤公司設立登記之地址即嘉義市○○○路○○○號十四樓之二經營巴克提中心，但被告已另於八十五年六月十一日以嘉義市巴克提全新能量研究協會名義申請立案成立人民團體，旨在開發各種簡單易行、無侵害性的個人保健方法，此有被告所提出嘉義市政府八十五年六月二十六日八五府社行字第四○五號人民團體立案證書、嘉義市人民團體職員當選證明書、指導人民團體組織總報告表、台灣省各級人民團體一覽表、會員名冊、組織章程等資料影本在卷可資證明（見原審卷第二十九頁至四十一頁），且同案被告乙○○及證人即學員戊○○、丙○○、甲○○、林張惠娟、李香玲、林妙姿等人於警訊或偵查、審理中，對被告所經營教導瑜珈運動之地點，或稱為「巴克提奧修靜心中心」，或稱為「巴克提能量研究中心」（見警卷第六頁、七頁、十頁、十四頁、十六頁、二十頁；偵卷第五十五頁、八十三頁；原審卷第九十五頁），並無稱之為巴克堤公司者，而巴克堤公司自八十五年十月十七日起至八十六年七月三十一日止向嘉義市政府申請停業，亦有嘉義市政府八八府建商字第○一○五○一號函所附嘉義市營利事業抄本存卷可證（見本院上訴卷第四十頁），苟被告欲藉巴克堤公司資為其所營之巴克提中心之幌子，其何以又在設立巴克提中心後不久即申請巴克堤公司停業，豈非矛盾？尚難以被告所經營之巴克提中心與巴克堤公司同址，且其屋內並擺設眾多水晶及佛雕飾品，即遽予認定上訴人是以巴克堤公司之名義對外營業，以巴克堤公司為幌子，此外復查無其他證據足認被告有該犯行，亦不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就被告丁○○部分，予以論罪科刑，固非無見。惟上開扣案之中國大陸地區製造禁止進口之藥品，係屬禁藥，原判決認係偽藥，洵有違誤；又認被告違反公司法第十五條第三項之罪，亦有未洽。被告丁○○上訴意旨否認詐欺及轉讓禁藥部分之犯罪，雖無足取，惟就否認有違反公司法第十五條第一項之犯行部分，尚屬有據。原判決既有可議，自應由本院就此部分撤銷改判之。爰酌被告丁○○之素行、詐騙之方法、手段、所生之危害及犯罪未坦白承認等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案之巴克提活動課程表、貴賓資料登記簿各一本、氣場相片七張、照相機一組，均為被告丁○○所有並供共同犯罪所用之物；鹿鞭丸十八盒、蔘茸鞭丸二十四盒、精製六神丸二盒、片仔癀八盒、鹿胎膏十二盒、至寶三鞭丸四十盒、永盛合阿膠四塊、延生護寶十七瓶、金槍不倒丸十二盒、長生不老丹廿二盒、虎骨膠六塊、金山牛黃一盒、選庄麝香二盒、協萬全麝香三盒，均為被告丁○○所有並供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案之算命八字名冊一張、電動陽具一支、羊眼圈十二個，尚與本案犯罪事實無涉，爰不予宣沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本件經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年三月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。