裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重上更㈠字第12號上訴人 黃俊綾 被上訴人 王金菊 訴訟代理人 周建中 上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國100年11月3日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1348號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應於被上訴人給付新臺幣柒佰玖拾肆萬元之同時，將附表所示之房屋及土地交付並移轉所有權登記與被上訴人部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣捌萬元及自民國一百年十月二十一日起按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第3款、第446條第1項定有明文。被上訴人起訴時主張依兩造之買賣契約為先位聲明，請求上訴人應將如附表所示不動產（下稱系爭房地）交付並辦理所有權移轉登記與被上訴人等語（見原審卷第158頁、第4頁至第5頁）；嗣於本院審理中亦依兩造之買賣契約就先位聲明追加聲明為：上訴人應將系爭房地交付並辦理所有權移轉登記與被上訴人或被上訴指定之第三人 周雨臻 等語（見本院卷第26頁），乃合於上開規定，無須經對造同意自應准許。
被上訴人起訴主張：被上訴人於民國99年9月13日以總價新臺
幣（下同）798萬元，向上訴人購買其與原審共同被告王○琡共有之系爭房地，乃簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭契約），並交付定金4萬元，詎上訴人不依約履行等情。爰依系爭契約之約定及民法第348條第1項規定提起本訴；如認系爭契約因未取得王○琡同意而不能履行者，係可歸責於上訴人之事由所致，依民法第249條第3款規定，上訴人應加倍返還定金等語。求為判決：先位聲明：上訴人應將系爭房地交付並辦理所有權移轉登記與被上訴人；備位聲明：被上訴人應給付8萬元，及自追加備位聲明之日即100年10月21日起按年息5%計算之利息。（原審判命上訴人應於被上訴人給付794萬元之同時，將系爭房地交付並移轉所有權登記與被上訴人，僅上訴人聲明不服，被上訴人就被告王○琡敗訴部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回，並追加聲明請求：上訴人應將系爭房地交付並辦理所有權移轉登記與被上訴人或被上訴人指定之第三人周○臻。上訴人則以：兩造簽訂系爭契約，僅係出賣上訴人就系爭房地
之應有部分2分之1，並不包括王○琡就系爭房地之應有部分。又兩造約定系爭契約之買賣價金，需待王○琡計算系爭不動產之裝潢、雨遮、露台等費用予以加計後，買賣契約始算成立，故系爭契約應屬預約，並非本約。再者，上訴人已為解除系爭契約之意思表示，催告被上訴人取回定金4萬元，上訴人自不得請求上訴人履行系爭契約及加倍返還定金。縱認系爭契約未解約，被上訴人尚未給付價金794萬元，上訴人得行使同時履行抗辯權等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢追加之訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造曾於99年9月13日簽訂原審卷第25頁之房屋買賣契約書，
被上訴人並於同日交付定金4萬元支票與上訴人，且支票已兌領。
㈡系爭房地於系爭契約締結時為上訴人及王○琡共有，應有部分
各1/2，上訴人與王○琡現為夫妻關係。嗣於100年10月26日上訴人以夫妻贈與為由，已移轉應有部分1/2與王○琡。
㈢被上訴人於101年1月18日已知悉上訴人以夫妻贈與為由，而於100年10月26日移轉系爭房地應有部分1/2與王○琡。
㈣上訴人曾於99年11月7日、100年3月31日、100年7月18日
各以存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，被上訴人均已收受。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠系爭契約之性質係本約或預約？㈡系爭契約若為本約，上訴人得否解除？㈢系爭契約若未經合法解除，被上訴人得否於給付798萬元價金
時，請求上訴人交付系爭房地並移轉所有權登記？㈣若系爭契約不能履行時，是否係可歸責於上訴人之事由所致，
而應加倍返還定金與被上訴人？系爭契約之性質為預約或本約？㈠按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條第2項、第153條第2項定有明文。
㈡經查：系爭契約乃載：茲有坐落高雄市○○區○○路○○巷○號
房屋所有權人黃俊綾、王○琡2人共有，於99年9月13日下午
3時與王金菊口頭約定同意以新臺幣798萬元售與王金菊，…王金菊於當日付定金4萬元（支票碼BHA0000000）予黃俊綾。
後續房屋買賣合約等相關程序由王金菊委託代書辦理等語，有系爭契約附卷可稽（見原審卷第25頁）。足認兩造已就買賣標的物即系爭房地、價金即798萬元及定金4萬元有所約定，已具備買賣契約之必要之點即標的物與價金，且已意思表示合致，系爭契約又無將來另訂本約之意旨。是以揆諸上開民法第34
5條第2項、第153條第2項之規定，系爭契約之性質為買賣契約之本約，而非預約。
㈢次查：證人即受被上訴人委託處理系爭契約之仲介人員楊○雲
證述：因被上訴人配偶告知已與上訴人談好，並交付1份手寫契約，故我認為兩造已談好，遂與一位代書至上訴人住處，準備談付款方式及交屋事由，惟上訴人表示當時所談價錢未含鐵窗、裝潢、瓦斯管線，並提供建設公司買賣合約價格佐證，因這價格與被上訴人告知之798萬元不同，此外，上訴人又提出其他條件，被上訴人有同意部分條件，但不同意登報道歉，被上訴人本欲以其他方式替代，惟兩造最終未談成等語（見原審卷第99頁至第100頁）。足認證人楊○雲係因系爭契約成立，始受被上訴人委任而與上訴人洽談後續履約事宜，惟遭上訴人要求變更系爭契約履約條件及價金等內容。而此乃屬系爭契約成立後變更契約之情形，自無礙於已成立在先之系爭契約效力。職故上訴人主張：兩造約定系爭契約之買賣價金，需待王晴琡計算系爭不動產之裝潢、雨遮、露台等費用予以加計後，買賣契約始算成立，故系爭契約應屬預約，並非本約等語，顯對兩造已就買賣契約之必要之點即標的物及價金達成合意一節無影響，自無可採。
㈣至上訴人又主張：兩造簽訂系爭契約，僅係出賣上訴人就系爭
房地之應有部分2分之1，並不包括王○琡就系爭房地之應有部分及基地等語。惟查：系爭契約成立時，系爭房屋係坐落上訴人與王○琡共有坐落高雄市○○區○○段00000000000地號土地應有部分上一節，有建物暨土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第7頁至第24頁）。衡情購買房屋，為免法律關係複雜化，如無特約，當係包括房屋坐落之土地在內。再佐以上訴人於原審審理中自認系爭契約買賣標的物含土地等語（見原審卷第93頁至第94頁），則依事件之性質即依一般社會大眾購屋之習慣，足認兩造締約當時之真意，其買賣標的物自應包括房屋坐落之土地應有部分在內，亦即就買賣契約之必要之點，被上訴人與上訴人雙方意思表示已達一致，則上訴人據此主張兩造間就系爭契約之意思表示不一致，系爭契約不成立等語，即不足採。另上訴人復爭執於原審之自認乃筆錄記載過於簡略所致，系爭契約實無含土地等語。惟上訴人自行就買賣價金
798萬元說明是建設公司出售系爭房地之原始價，但未含配管、增建部分等語（見原審卷第94頁），而建設公司出售系爭房地既係土地及房屋二者之所有權全部，據此可見上訴人與被上訴人商議成立系爭契約之標的不僅係就房屋，尚且包含房屋坐落之土地，是以堪認上訴人上開自認並無與事實不符情事。其上開主張應均不可採。
系爭契約若為本約，上訴人得否解除？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第25
4條定有明文。㈡經查：上訴人於99年11月7日寄發存證信與被上訴人表示：被
上訴人於99年9月13日提供簡易約定為不動產買賣之邀約，並以支票支付4萬元，嗣因你無法達成購屋協議，亦未能獲得另一所有權人王○琡同意，因此正式合約遲遲無法完成，請自訂日期取回價金等語；於100年3月31日再次寄發存證信函向被上訴人表示：本人曾於99年11月7日以存證信函通知解除契約並取回訂金，惟迄今未取回訂金，系爭契約不因此未解除，本人再次通知，該契約已解除等語；又於100年7月18日寄發存證信函向被上訴人表示：本人於99年9月13日與妳約定不動產買賣僅為本人房屋所有權，不含他人之所有權，他人之所有權妳需以其他價金購買，若妳誤解契約內容，則雙方認知有落差，契約無效。若認知無落差，請在文到3日內支付794萬元，逾期解除契約等語，有上開存證信函附卷可稽（見原審卷第56頁、第57頁、第87頁）。足認上訴人於99年11月7日及100年
3月31日寄發之存證信函內容，係告知被上訴人應向王○琡就其土地應有部分另訂立買賣契約，並無催告被上訴人應給付系爭契約價金794萬元；而100年7月18日之存證信函乃催告被上訴人給付價金餘額794萬元，且告知被上訴人關於王○琡土地應有部分需另給付價金。亦即，上訴人催告內容與系爭契約買賣標的為系爭房地全部所有權不符，因此上訴人以上開存證信函催告被上訴人給付價金之內容與系爭契約關於買賣標的物即系爭房地之範圍既未臻一致，則尚難認被上訴人已依債之本旨提出催告，自應認不生合法催告之效力，乃不符民法第254條規定之要件。是以，系爭契約自仍合法存在，上訴人主張系爭契約業已合法解除等語，尚屬無據。
系爭契約若未經合法解除，被上訴人得否於給付798萬元價金
時，請求上訴人交付系爭房地並移轉所有權？㈠按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契
約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院30年上字第1253號判例要旨可資參照。又按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，債權人得請求損害賠償。此項損害賠償為原給付之變更，至債務之同一性並未因此而有所不同。是雙務契約當事人之一方，於他方當事人有民法第226條第1項所定情形時，固得依同法第256條規定解除契約而免自己之對待給付，惟如未依法解除契約，而依第226條第1項規定請求他方賠償因給付不能所受損害時，因雙務契約未消滅，自仍應為自己之對待給付。至於同法第266條第1項規定因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，係就不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不能之情形為規定，其法律效果亦有不同，二者不容混淆。（參照最高法院98年度台上字第994號裁判意旨）惟在買賣契約，買受人給付價金之義務並無給付不能之問題，而因不可歸責於出賣人之事由致其給付買賣標的物之義務陷於給付不能者，買受人乃得依民法第266條第1項規定免其給付價金義務，此顯較諸可歸責於出賣人之事由致其給付買賣標的物之義務陷於給付不能者為輕，若因買受人疏於解除契約逕請求損害賠償時未能類推適用上開規定，則將致無過失之買受人尚需給付價金，自有失事理之平。況且，於民法第226條第1項規定之情形，若買受人依第256條規定解除契約得免其給付價金義務，仍依第260條規定得請求損害賠償；若買受人未依法解除契約而依第226條第1項規定請求損害賠償，因其給付價金義務未消滅而受出賣人據此主張同時履行抗辯，亦非合理。此於作為債務不履行損害賠償預定之定金或違約金金額小於價金時，尤為明顯。
㈡經查：兩造曾於99年9月13日簽訂系爭房地之買賣契約，被上
訴人並於同日交付定金4萬元與上訴人，又系爭房地於系爭契約締結時為上訴人及王○琡共有。嗣於100年10月26日上訴人以夫妻贈與為由，已移轉應有部分1/2與王○琡，且為被上訴人於101年1月18日即已知悉等節，為兩造所不爭執（見本院卷第60頁），並有被上訴人民事答辯狀所附系爭房地之土地暨建物登記第二類謄本在卷可憑（見本院100年度上字第288號卷第59頁至第75頁），足認系爭房地於兩造締結系爭契約後已由王○琡於100年10月26日取得土地應有部分及建物全部所有權，是以揆諸上開判例要旨，上訴人移轉系爭房地所有權於被上訴人之義務即屬不能給付，被上訴人自無從請求上訴人移轉系爭房地所有權，而僅得請求損害賠償。又係上訴人於締結系爭契約未依約履行即將系爭房地所有權移轉登記與王○琡，自屬民法第226條第1項可歸責於上訴人之事由所致之給付不能。則依上開說明，被上訴人雖未依第256條規定解除系爭契約而仍負給付價金義務，惟非不得類推適用民法第266條第1項規定，被上訴人應得免其給付價金之對待給付義務。是以，上訴人主張：被上訴人尚未給付價金794萬元，上訴人得行使同時履行抗辯權等語，並不足採。
若系爭契約不能履行時，是否係可歸責於上訴人之事由所致，
而加倍返還定金與被上訴人？㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可
歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又民法第
249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金。（參照67年8月29日最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議㈢）亦即，民法第249條第3款之定金為違約定金，性質上為損害賠償總額之預定。
㈡經查：兩造於簽訂系爭契約同時，業由被上訴人交付定金4萬
元支票與上訴人，且該紙支票已兌領一節，為兩造所不爭執（見本院卷第60頁），佐以上訴人於締結系爭契約後，猶將買賣標的物即系爭房地所有權移轉登記與王○琡致給付不能，屬於民法第226條第1項規定可歸責於上訴人之給付不能一節，業如前述。益徵系爭契約不能履行，係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人自得依民法第226條第1項規定對上訴人請求損害賠償。又因兩造間定有民法第249條第3款之違約定金，且該給付不能之情形係可歸責於受定金之上訴人，是以揆諸上開民法第249條第3款規定及說明，被上訴人主張上訴人應加倍返還定金8萬元等語，自屬可採。
綜上所述，被上訴人先位及追加請求上訴人應將系爭房地交付
並辦理所有權移轉登記與被上訴人，或被上訴人指定之第三人周雨臻，因上訴人已給付不能，為無理由，應予駁回。原審依被上訴人先位聲明，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另被上訴人本於系爭契約法律關係，備位請求上訴人給付8萬元，及自100年10月21日起按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
據上論結，本件上訴人就先位之訴之上訴有理由，被上訴人追
加之訴為無理由，被上訴人備位之訴有理由，依民事訴訟法第
450條、第79條，判決如主文。中華民國102年7月24日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月24日
書記官劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────────────┬─────┬──┐│標的│建號、地號│權利範圍│備註│├──┼───────────────┼─────┼──┤│房屋│高雄市○○區○○段○○○○○號│││││（即門牌號碼高雄市○○區○○路│全部││││72巷2號）│││├──┼───────────────┼─────┼──┤│土地│高雄市○○區○○段○○○○○○號土地│2322/20000│亦即│││├─────┤合計││││2322/20000│4644│││││/200│││││00││├───────────────┼─────┼──┤││高雄市○○區○○段○○○○○號土地│555/20000│亦即│││├─────┤合計││││555/20000│為│││││1110│││││/200│││││00│└──┴───────────────┴─────┴──┘