裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第97號民事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第97號上訴人元大寶來證券股份有限公司（即元大證券股份有限
公司）法定代理人 申鼎籛 訴訟代理人 鍾文卿
何立穎 被上訴人 陳昆鴻
賴辰雄 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年10月6日臺灣屏東地方法院96年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人陳昆鴻應給付上訴人新台幣捌佰捌拾萬元，及自民國一０一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如就前項本息，對被上訴人陳昆鴻之財產強制執行無效果時，在新台幣貳佰参拾伍萬壹仟参佰伍拾柒元本息範圍內，由被上訴人賴辰雄給付之。
其餘上訴駁回。
第一、二審（減縮部分除外）訴訟費用，由被上訴人陳昆鴻負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣貳佰玖拾伍萬元為被上訴人陳昆鴻供擔保；或由被上訴人賴辰雄給付時，以新台幣捌拾萬元為被上訴人賴辰雄供擔保後，得假執行。被上訴人陳昆鴻如以新台幣捌佰捌拾萬元供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人賴辰雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。次按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。經查，上訴人之法定代理人，原係 杜麗莊 ，於訴訟中變更為申鼎籛，並經其聲明承受訴訟乙節，有上訴人提出承受訴訟狀及變更登記事項卡影本附卷（見本院卷一第138-142頁）為證，揆諸上述規定，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人原名元大證券股份有限公司，與訴外人京華證券股份有限公司（下稱京華證券）合併後，京華證券消滅，改名為 元大京華 證券股份有限公司（下稱元大京華證券），又與訴外人復華證券股份有限公司（下稱復華證券）合併後，元大京華證券消滅，存續之復華證券則更名為元大證券股份有限公司（起訴時之公司名稱），嗣於訴訟中，再合併訴外人寶來證券股份有限公司，更名為現公司名稱。被上訴人陳昆鴻於本件事故發生時，受僱於上訴人，並簽訂勞動契約，擔任元大京華證券安平分公司（下稱安平分公司）之業務襄理，負責有價證券買賣等業務，且同意於任職期間確實遵守證券相關法令規定，同時邀請被上訴人賴辰雄於民國86年6月18日出具未約定保證期限之保證書，同意於陳昆鴻任職上訴人期間，如有違反上訴人訂定規章之情事，致上訴人受有損害時，願與陳昆鴻負連帶損害賠償責任，並放棄先訴抗辯權（下稱系爭保證契約）。其後，賴辰雄另於89年
5月16日與上訴人重新對保，同意依系爭保證契約約定內容，繼續保證3年（下稱89年保證契約）。而訴外人 魏浽葶 及 魏蒼民 （合稱魏浽葶等）於本件事故發生時，係上訴人往來之客戶。詎陳昆鴻於90年9月間，得悉訴外人 魏陳 清香的家人有意動用台灣土地銀行安平分行（下稱土銀安平分行）存款，遂與擔任土銀台南分行高級專員之訴外人 邱月竹 ，共同基於意圖為彼等不法所有及偽造、行使私文書之概括犯意聯絡，先由邱月竹利用不知情之成年男子，偽造土銀安平分行印章及文書，用以偽造魏 陳清香 之子即訴外人 魏蒼輝 及魏蒼民之「台灣土地銀行外幣存款餘額證明」6筆（下稱餘額證明），並偽造「元大京華證券期貨套利對帳單」（下稱套利對帳單），虛偽記載魏蒼民及魏蒼輝各有美元、歐元外幣存款餘額合計換算為新台幣（下同）243,530,000元。接著，陳昆鴻與邱月竹於90年9月25日前某日，前往 魏陳清香 家中，將餘額證明及套利對帳單交付魏陳清香及魏蒼民，並佯稱「你們在國外做外幣套利的歐元價錢很好，所以你們在土銀安平分行存的本金不要動到」等語，建議魏陳清香設定抵押貸款後，將款項匯入元大京華期貨股份有限公司（下稱元大京華期貨公司），待期貨價格好，再行投資，並由陳昆鴻先提供手寫「彰化銀行敦化分行、元大京華期貨股份有限公司、帳號0000000000000-0號」（係陳昆鴻向訴外人 王林秀玉 借用其女 王雪鍾 開設之期貨虛擬帳戶，下稱系爭帳戶）字條做為匯款之用，致魏陳清香及魏蒼民不疑有他。嗣陳昆鴻及邱月竹陪同魏蒼民及魏陳清香之女魏浽葶前往國泰 人壽 保險股份有限公司（下稱國泰人壽）辦理不動產貸款，於貸款核撥後，魏陳清香指示其夫即訴外人 魏世治 於90年9月25日將魏蒼民貸得之4,000,000元及魏浽葶貸得之7,000,000元，合計11,000,000元，匯入系爭帳戶。其後，陳昆鴻先後於90年9月25日、10月4日、10月5日、10月15日自系爭帳戶提領合計9,090,000元，用以清償個人欠款，餘額1,910,000元，則因陳昆鴻個人期貨交易損失，遭上訴人扣除，合計詐取11,000,000元（下稱系爭侵害事實）。陳昆鴻因系爭侵害事實，經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）起訴，於台灣台南地方法院（下稱台南地院）判處罪刑後，因檢察官不服，向台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）上訴，據台南高分院以陳昆鴻共同連續詐欺取財，判處有期徒刑7年6月，現由陳昆鴻上訴最高法院審理中（下稱系爭刑案）。而上訴人因系爭侵害事實，於台南高分院受理98年度重上字第5號侵權行為損害賠償事件（下稱系爭另案）訴訟中，與魏浽葶等在101年9月12日達成和解，上訴人同意分別給付魏浽葶5,600,000元及魏蒼民3,200,000元，並已給付完畢等情。 爰本 於僱佣契約債務不履行、人事保證契約及民法第188條第3項代償請求權，聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人11,000,000元，及自90年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、陳昆鴻則以：伊於上訴人處任職期間，未侵害上訴人或其往來客戶之財物，而上訴人亦無法確定其受有損害。其次，伊因與魏陳清香間存有借貸關係，魏陳清香始指示其配偶魏世治將11,000,000元匯至伊指定帳戶，並未詐騙財物等語，資為抗辯；賴辰雄則以：伊雖自86年6月18日起至89年6月18日止，擔任陳昆鴻之人事保證人，然陳昆鴻已於90年中旬離職，而上訴人主張侵害之事實，係發生於00年底，伊不負保證人賠償責任等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）陳昆鴻應給付上訴人8,800,000元，及自101年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）賴辰雄就上開本金及其利息，於上訴人對陳昆鴻之財產強制執行無效果時，對上訴人負賠償責任。（四）願供擔保，請准宣告假執行。陳昆鴻則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。賴辰雄未於本院準備程序及言詞辯論到場為任何陳述，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
五、不爭執事項
（一）上訴人原名元大證券股份有限公司，與京華證券合併後，京華證券消滅，改名為元大京華證券，又與復華證券合併後，元大京華證券消滅，存續之復華證券則更名為元大證券股份有限公司，於訴訟中，再合併寶來證券股份有限公司，更名為現公司名稱。被上訴人陳昆鴻於本件事故發生時，受僱於上訴人，擔任元大京華證券安平分公司之業務襄理，負責有價證券買賣等業務。
（二）魏浽葶及魏蒼民於本件事故發生時，係上訴人往來之客戶。
（三）陳昆鴻於上訴人處任職時，邀同賴辰雄於86年6月18日出具未約定保證期限之保證書，同意於陳昆鴻任職上訴人期間，如有違反上訴人訂定規章之情事，致上訴人受有損害時，願與陳昆鴻負連帶損害賠償責任，並放棄先訴抗辯權。賴辰雄另於89年5月16日與上訴人重新對保，同意依系爭保證契約約定內容，繼續保證3年。
（四）陳昆鴻於90年9月間，得悉魏陳清香的家人有意動用台灣土地銀行安平分行存款，遂與擔任土銀台南分行高級專員之邱月竹，共同基於意圖為彼等不法所有及偽造、行使私文書之概括犯意聯絡，先由邱月竹利用不知情之成年男子，偽造土銀安平分行印章及文書，用以偽造魏陳清香之子魏蒼輝及魏蒼民之「台灣土地銀行外幣存款餘額證明」6筆，並偽造「元大京華證券期貨套利對帳單」，虛偽記載魏蒼民及魏蒼輝各有美元、歐元外幣存款餘額合計換算為243,530,000元。接著，陳昆鴻與邱月竹於90年9月25日前某日，前往魏陳清香家中，將餘額證明及套利對帳單交付魏陳清香及魏蒼民，並佯稱「你們在國外做外幣套利的歐元價錢很好，所以你們在土銀安平分行存的本金不要動到」等語，建議魏陳清香設定抵押貸款後，將款項匯入元大京華期貨公司，待期貨價格好，再行投資，並由陳昆鴻先提供手寫「彰化銀行敦化分行、元大京華期貨股份有限公司、帳號0000000000000-0號」字條做為匯款之用，致魏陳清香及魏蒼民不疑有他。嗣陳昆鴻及邱月竹陪同魏蒼民及魏陳清香之女魏浽葶前往國泰人壽辦理不動產貸款，於貸款核撥後，魏陳清香指示其夫魏世治於90年9月25日將魏蒼民貸得之4,000,000元及魏浽葶貸得之7,000,000元，合計11,000,000元，匯入系爭帳戶。其後，陳昆鴻先後於90年9月25日、10月4日、10月5日、10月15日自系爭帳戶提領合計9,090,000元，用以清償個人欠款，餘額1,910,000元，則因陳昆鴻個人期貨交易損失，遭上訴人扣除，合計詐取11,000,000元。陳昆鴻因系爭侵害事實，經台南地檢署起訴，於台南地院判處罪刑後，因檢察官不服，向台南高分院上訴，據台南高分院以陳昆鴻共同連續詐欺取財，判處有期徒刑7年6月，現由陳昆鴻上訴最高法院審理中。
（五）上訴人因系爭侵害事實，於台南高分院受理98年度重上字第5號侵權行為損害賠償事件訴訟中，與魏浽葶等在101年9月12日達成和解，上訴人同意分別給付魏浽葶5,600,
000元及魏蒼民3,200,000元，並均已給付完畢。
六、兩造協商爭執事項：上訴人本於僱佣契約債務不履行、人事保證契約及民法第188條第3項代償請求權，請求陳昆鴻給付8,800,000元及利息（下稱系爭本息），有無理由？請求賴辰雄應就系爭本息，於上訴人對陳昆鴻強制執行無效果時，負賠償責任，有無理由？茲分述如下：
（一）上訴人請求陳昆鴻給付8,800,000元及利息部分：
１、上訴人主張：陳昆鴻於本件事故發生時，受僱於上訴人，擔任安平分公司之業務襄理，負責有價證券買賣等業務，且同意於任職期間確實遵守證券相關法令規定，竟不法為系爭侵害事實，詐取11,000,000元，致魏浽葶等受有上開金額之損害，上訴人因系爭侵害事實，已賠償給付魏浽葶5,600,000元及魏蒼民3,200,000元，自得請求陳昆鴻給付其賠償金額及利息等情。而按陳昆鴻雖不爭執魏浽葶等將11,000,000元匯入其指定帳戶之事實，惟抗辯：伊因與魏陳清香間存有借貸關係，魏陳清香始指示配偶魏世治以魏浽葶等之名義，將11,000,000元匯至伊指定帳戶，並未詐騙財物云云。
２、經查，陳昆鴻於90年9月間，得悉魏陳清香的家人有意動用台灣土地銀行安平分行存款，遂與擔任土銀台南分行高級專員之邱月竹，共同基於意圖為彼等不法所有及偽造、行使私文書之概括犯意聯絡，先由邱月竹利用不知情之成年男子，偽造土銀安平分行印章及文書，用以偽造魏陳清香之子魏蒼輝及魏蒼民之「台灣土地銀行外幣存款餘額證明」6筆，並偽造「元大京華證券期貨套利對帳單」，虛偽記載魏蒼民及魏蒼輝各有美元、歐元外幣存款餘額合計換算為243,530,000元。接著，陳昆鴻與邱月竹於90年9月25日前某日，前往魏陳清香家中，將餘額證明及套利對帳單交付魏陳清香及魏蒼民，並佯稱「你們在國外做外幣套利的歐元價錢很好，所以你們在土銀安平分行存的本金不要動到」等語，建議魏陳清香設定抵押貸款後，將款項匯入元大京華期貨公司，待期貨價格好，再行投資，並由陳昆鴻先提供手寫「彰化銀行敦化分行、元大京華期貨股份有限公司、帳號0000000000000-0號」字條做為匯款之用，致魏陳清香及魏蒼民不疑有他。嗣陳昆鴻及邱月竹陪同魏蒼民及魏陳清香之女魏浽葶前往國泰人壽辦理不動產貸款，於貸款核撥後，魏陳清香指示其夫魏世治於90年9月25日將魏蒼民貸得之4,000,000元及魏浽葶貸得之7,000,000元，合計11,000,000元，匯入系爭帳戶。其後，陳昆鴻先後於90年9月25日、10月4日、10月5日、10月15日自系爭帳戶提領合計9,090,000元，用以清償個人欠款，餘額1,910,000元，則因陳昆鴻個人期貨交易損失，遭上訴人扣除，合計詐取11,000,000元等事實，業據魏蒼民於系爭刑案調查時證稱：伊自88年10月間起，經由母親魏陳清香介紹而認識陳昆鴻，因伊想辦慈善公益，需要用錢，故開始請陳昆鴻購買外幣，陳昆鴻得知後，告知伊存放於土銀安平分行的投資股票，已轉換成歐元外幣，暫不能動用，並自動幫伊至土銀分行申請4,000,000歐元外幣存款餘額證明書。嗣陳昆鴻及邱月竹約於90年9月中旬，一起到伊家送中秋禮品，當時伊與魏陳清香均在家，邱月竹告訴魏陳清香，指稱在國外做外幣套利的歐元價錢很好，所以存在土銀安平分行之本金不要動到，並將餘額證明及套利對帳單交付魏陳清香及魏蒼民。接著，陳昆鴻及邱月竹輪流向魏陳清香介紹投資期貨的好處，邱月竹並要求魏陳清香拿房子到土銀貸款11,000,000元，將貸得款項匯入元大京華期貨公司，待期貨價錢好時，再行投資，邱月竹並當場叫陳昆鴻寫下元大京華期貨公司的帳號資料，交給魏陳清香，陳昆鴻並說因為伊、魏蒼輝、魏浽葶及訴外人 楊美雲 在土銀安平分行的存款總額達200,000,000元以上，由土銀安平分行開具外幣存款證明為擔保，就可以在元大京華證券美國分公司做外幣套利，且再交付套利對帳單取信伊等，套利對帳單上的數字是由魏陳清香記載換算匯率數字，再由陳昆鴻及邱月竹記載計算出的金額及數字（見系爭刑案90年度偵字第13261號卷【下稱偵一卷】二第
235頁、第251-252頁）等語；魏陳清香於系爭刑案調查時指稱：陳昆鴻及邱月竹於90年中秋節前夕一起到伊家裡找伊，當時魏蒼民也在場，邱月竹說魏蒼民投資的歐元外幣已經賺錢了，並拿出外幣對帳單取信伊及家人（見偵一卷二第2頁反面）等詞綦詳，核與陳昆鴻於偵查中自白：
魏家曾委託伊買賣外幣，魏陳清香原本要從土銀安平分行提領款項，伊害怕冒領存款情形爆發，便告訴邱月竹，而邱月竹於偽造餘額證明及套利對帳單後，要求伊將上開證明及對帳單拿給魏陳清香，以說明動用存款並不划算，且向其他金融單位貸款利息較低，以掩飾魏浽葶等之帳戶資金缺口。邱月竹更以銀行副理身分取信魏陳清香及其家人，並告訴他們，外幣投資看好，不要動用，且外幣投資報酬比銀行利息高，所以才會要他們另外貸款投資。後來，因為伊被地下錢莊逼債，有生命危險，所以才將貸款其中9,090,000元拿去還給地下錢莊（見偵一卷一第179頁及第194頁、偵一卷二第233頁及第269頁）等情相符。雖陳昆鴻抗辯：伊於系爭刑案偵查中之自白陳述，並不可採云云。惟陳昆鴻於91年4月10日，在系爭刑案調查局調查員調查中之陳述及同日稍晚檢察官偵查中之陳述，固因非出於任意性自白，而遭系爭刑案第二審法院予以排除。然除上開遭排除之調查及偵訊筆錄外，陳昆鴻對於之後在調查人員及檢察官相繼製作之91年9月5日調查筆錄、91年
9月17日調查筆錄及偵訊筆錄、91年10月17日調查筆錄、92年1月9日偵訊筆錄中所為自白陳述，則未主張有何違背任意性之陳述。倘參諸調查人員及檢察官於其後所為調查及訊問，並非僅憑91年4月10日之調查及訊問筆錄為基礎，而係針對調查所得相關帳戶資金流向，於詢問相關案情後，由陳昆鴻進一步詳述其犯罪分工手法及帳戶挪用詐領各情；暨前開陳述距離91年4月10日調查及偵訊期間已達5-9月之久，陳昆鴻仍迭次自白其犯罪行為，且詳述相關帳戶資金流向及挪用帳戶詐領存款等節相互以觀，則陳昆鴻於其後之調查及訊問筆錄中所為之自白陳述，自堪採信。是陳昆鴻其後，再爭執其於系爭刑案偵查中之自白陳述，顯不可採。據上，足見魏蒼民及魏陳清香於系爭刑案到庭證述情節，係屬有據，堪可採認。
３、其次，魏蒼民及魏陳清香於系爭刑案到庭證述情節，非唯與陳昆鴻於系爭刑案偵查中自白相符，而堪予採認外。參諸陳昆鴻對於偽造餘額證明及套利對帳單之具體方式，更於系爭刑案偵查中陳稱：是邱月竹找人製作餘額證明及套利對帳單，伊曾聽過邱月竹打電話找永康市綽號「啟文」者製作上開文件，並找 邱同慶 的哥哥製作印章（見偵一卷二第269頁背面）等語，且提出邱同慶名片乙張附卷（見偵一卷二第304頁）可憑，衡情，倘非陳昆鴻親自見聞上開偽造事實，自無從將偽造情節及偽造印章來源，為如此具體詳細之描述，尤見陳昆鴻於系爭刑案調查及偵查中所為上開陳述，應屬真實。再者，參以當時土銀安平分行襄理 陳美吟 於系爭刑案偵查中證述：魏蒼民及魏蒼輝之「客戶往來交易明細查詢單」並非土銀安平分行查詢單，該查詢單與土銀安平分行查詢單最大不同點，為其中並無土銀標誌，字體亦不同。該分行並未辦理歐元外幣業務，而該餘額證明之字號係該分行另位存戶 黃水金 之存款餘額證明申請書字號，且其上之土銀安平分行關防式樣，亦非該分行所有，表格樣式均不同（見偵一卷一第138-139頁）等語綦詳。而陳美吟證述上情，其中關於字號部分，即偽造之餘額證明上土銀文號90安存16號，係黃水金即東昌當舖存款餘額證明申請書乙節，有該文件附卷（見系爭刑案96年度偵字第13249號卷【下稱偵二卷】第231頁）可參；並有魏蒼輝及魏蒼民之「台灣土地銀行外幣存款餘額證明」6紙、「元大京華證券期貨套利對帳單」2紙、彼二人帳戶「90年10月18日之土地銀行客戶往來交易明細查詢單」2紙在卷（見偵一卷一第14-18頁、第141-142頁、偵一卷二第255頁及第261頁）可稽。又土銀除未發給餘額證明外，亦未接獲魏蒼輝及魏蒼民於90年8月24日申請將帳戶內之新台幣存款轉換成歐元存款，且彼二人之帳戶於上述日期之存款餘額，分別為237元及11,733元等情，亦有土銀政風室90年11月26日政查字第000000000號函附卷（見偵二卷第223-224頁）可稽。再參諸被偽造之餘額證明6筆，包括魏蒼民000-000-00000帳戶：6/20/2001，1,032,368.46歐元、魏蒼輝000-000-000000帳戶：6/20/2
001，1,032,368.46歐元、魏蒼民000-000-00000帳戶：8/24/2001，2,000,000.00歐元、魏蒼輝000-000-000000帳戶：8/24/2001，2,000,000.00歐元、魏蒼民000-000-00000帳戶：9/14/2001，4,761,353.47歐元、魏蒼輝000-000-000000帳戶：9/14/2001，4,761,353.47歐元及被偽造之套利對帳單，均虛偽記載魏蒼民及魏蒼輝各有美元、歐元外幣存款餘額換算為243,530,000元；暨被偽造魏蒼輝及魏蒼民帳戶「90年10月18日之土地銀行客戶往來交易明細查詢單」，雖虛偽記載當時魏蒼輝之存款為133,823,636元，魏蒼民之存款為164,823,628元，然當時魏蒼輝之實際存款為11,733元，魏蒼民之實際存款為2,054元乙節，有客戶歷史交易明細查詢附卷（見系爭刑案第一審卷一第247頁及外放證物其中魏蒼輝客戶歷史交易明細查詢）可憑。足徵陳美吟證述上情，與客觀事實相符，堪認陳昆鴻確有與邱月竹共同偽造魏蒼民及魏蒼輝之餘額證明
6紙及套利對帳單2紙及「90年10月18日之土地銀行客戶往來交易明細查詢單」2紙，以交付魏蒼民及魏陳清香，資為詐騙之依據。
４、此外，魏浽葶及魏蒼民向國泰人壽公司分別貸款4,000,00
0元及7,000,000元，由魏陳清香配偶魏世治於90年9月25日匯入陳昆鴻書寫之系爭帳戶，而系爭帳戶為一虛擬帳號，屬統制帳，實際款項則轉入元大京華公司安平分行王雪鍾之帳戶，王雪鍾係王林秀玉之女，陳昆鴻於向王林秀玉借用系爭帳戶後，分別於90年9月25日提領4,000,000元、90年10月4日提領2,500,000元、90年10月5日提領1,000,000元、90年10月15日提領590,000元，合計領出9,090,000元等情，迭據陳昆鴻於系爭刑案中自承無訛，核與邱月竹於系爭刑案證稱：陳昆鴻說魏浽葶等要到國泰人壽辦理對保，伊較熟悉，故力邀伊與魏浽葶等一起前往（見系爭刑案更一審卷七第299頁）等語；王林秀玉證稱：陳昆鴻於90年間，向伊借用女兒王雪鍾之彰銀北台南分行帳戶（見偵一卷一第129頁）等詞；魏蒼民於系爭刑案調查及第一審證述：邱月竹帶伊等去國泰人壽辦理貸款對保手續，貸款核撥下來後，伊等將貸得之款項交給魏世治匯到陳昆鴻手寫的系爭帳戶（見偵一卷一第252頁、系爭刑案第一審卷四第119頁）等情；魏陳清香於系爭刑案第一審證述：
陳昆鴻及邱月竹表示錢都投資在外幣及期貨，當時價格很好，不要賣，另外再去籌錢來投資，陳昆鴻有寫一個帳戶，要伊將錢存入該帳戶內繼續投資（見系爭刑案第一審卷五第16頁）等語；魏世治證述：陳昆鴻有寫一張紙條，魏陳清香叫伊將錢匯入該紙條所示帳戶內（見系爭刑案第一審卷五第30頁）等詞相符，復有陳昆鴻手寫記載系爭帳戶之字條（見偵一卷二第261頁）、王雪鍾彰化商銀行北台南分行90年9月25日、10月4日、10月5日、10月15日存提款明細、元大京華證券安平分公司王雪鍾帳戶客戶存提款明細表（見偵一卷二第262頁、系爭刑案第二審卷第210-214頁、第307-317頁）及魏浽葶自合作金庫匯款7,000,000元、魏蒼民自台南市第五信用合作社匯款4,000,00
0元匯款單附卷（見偵二卷第219頁）可稽。另參以90年中秋節為90年10月1日，而魏浽葶等分別向國泰人壽貸得之7,000,000元及4,000,000元，係於90年9月25日匯至系爭帳戶乙節以觀，堪認陳昆鴻及邱月竹確於90年9月25日以前，共同持餘額證明6張及套利對帳單2紙，向魏蒼民及魏陳清香詐騙，由魏浽葶及魏蒼民向國泰人壽合計貸得11,000,000元後，將貸得款項交付魏世治，其後，魏世治依陳昆鴻及邱月竹之指示，將款項匯入系爭帳戶，再由陳昆鴻分別於90年9月25日、10月4日、10月5日及10月15日提領詐得9,090,000元無訛。是陳昆鴻執台灣台南地方法院91年10月23日91年票字第6313號本票准許強制執行裁定、裁定確定證明書及92年度抗字第5號裁定（以上均影本）各1件，以抗辯：伊因與魏陳清香間存有借貸關係，魏陳清香始指示配偶魏世治以魏浽葶等之名義，將11,000,000元匯至伊指定帳戶，並未詐騙云云，洵屬無據。
５、末者，陳昆鴻因系爭侵害事實，經台南地檢署起訴，於台南地院判處罪刑後，因檢察官不服，向台南高分院上訴，據台南高分院以陳昆鴻共同連續詐欺取財，判處有期徒刑
7年6月之事實，為上訴人及陳昆鴻所不爭執；又陳昆鴻與邱月竹因系爭侵害事實，應連帶給付魏浽葶5,784,545元，連帶給付魏蒼民3,305,455元乙節，亦據系爭另案第一審判決無訛，有判決影本附卷（見本院卷一第34-119頁）可稽。而按上開判決雖均尚未確定，然就系爭侵害事實之認定，亦與本院上開認定事實相同，益堪認陳昆鴻確以系爭侵害事實所述之侵害行為，共同詐害魏浽葶等，致魏浽葶等陷於錯誤，而受有11,000,000元之金錢損害。
６、至陳昆鴻未自系爭帳戶內提領之1,910,000元部分，已因期貨交易損失、出金、支付期貨交易稅及佣金等，致帳戶內並無餘額乙節，有元大證券股份有限公司97年3月27日
(97)元證莊字第0290號函附卷（見系爭刑案更一審卷七第198-213頁）可稽。依上開函文所附客戶存提款明細表所示，系爭帳戶自90年9月25日起至同年12月31日止，除被提領上開9,090,000元外，同一期間內，亦有上開期貨交易損失、交易稅及手續費共計1,910,000餘元，此部分金額已大於陳昆鴻提領9,090,000元後尚未提領之1,910,000元。此部分金額，係陳昆鴻因其個人期貨交易損失，致遭上訴人悉數扣除乙節，為上訴人於本院審理中所不爭執，堪認陳昆鴻及邱月竹共同向魏浽葶及魏蒼民詐取之金錢合計為11,000,000元，併予敘明。
７、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。為民法第188條第
1、3項所明定。其次，乙方（陳昆鴻）於任職期間絕對遵守一切法令及甲方（上訴人）各項規章之規定，不藉職務上之機會為自己或他人圖利，如有違背，其因而造成甲方之損害並願負賠償責任，為上訴人與陳昆鴻簽訂僱佣契約第5條所約定（見原審卷第32頁）。經查，本件陳昆鴻於擔任上訴人安平分公司業務襄理期間，負責有價證券買賣等業務，利用其職務，對於上訴人往來客戶魏浽葶等，以上述詐騙行為，向魏浽葶及魏蒼民詐取各7,000,000元及4,000,000元乙節，如前所述，則陳昆鴻就其侵害行為，對於魏浽葶等自應負侵權行為損害賠償責任，而上訴人係陳昆鴻之僱用人，依前揭規定，其就陳昆鴻上開侵權行為，亦應負連帶損害賠償責任。其次，上訴人因系爭侵害事實，於系爭另案訴訟中，與魏浽葶等在101年9月12日達成和解，上訴人同意分別給付魏浽葶5,600,000元及魏蒼民3,200,000元，並均已給付完畢乙節，為上訴人與陳昆鴻所不爭執，且賴辰雄亦未到庭爭執，堪予認定。從而，上訴人本於僱佣契約債務不履行及民法第188條第3項代償請求權，請求陳昆鴻給付其賠償魏浽葶等之8,800,000元，及自本院將撤銷停止訴訟程序之裁定於101年11月23日寄存送達陳昆鴻而發生送達效力之翌日即同年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。
（二）賴辰雄應就系爭本息，於上訴人對陳昆鴻強制執行無效果時，負賠償責任部分：
１、按人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約；人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。民法第756條之1第1項及第756條之2分別定有明文。次按民法第756條之1第1項、第756條之2第1項之立法理由載明：「本條規定人事保證之意義為免人事保證之保證人負過重之責任。」；「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，並限定賠償之金額限制，俾減輕保證人之責任。」等語觀之，顯見立法目的在於限縮人事保證適用之範圍及保證人之賠償責任，以衡平保障當事人權益。是在人事保證契約，僅係於債權人不能依其他方法受償時，由保證人為主債務人代負賠償責任，即具有補充性質，則人事保證契約中所為約定，若有與此性質，或上開民法第756條之2第1項規定不符者，如約定由保證人負連帶保證責任之情形，不但違背上述立法目的，復已違反強制規定，該部分約定應屬無效。賴辰雄於原審到庭固抗辯：伊雖自86年6月18日起至89年6月18日止，擔任陳昆鴻之人事保證人，然陳昆鴻已於90年中旬離職，而系爭侵害事實發生於00年底，故伊不負保證人責任云云。
２、經查，陳昆鴻於上訴人處任職時，邀同賴辰雄於86年6月18日出具未約定保證期限之保證書，同意於陳昆鴻任職上訴人期間，如有違反上訴人訂定規章之情事，致上訴人受有損害時，願與陳昆鴻負連帶損害賠償責任，並放棄先訴抗辯權。其後，賴辰雄另於89年5月16日與上訴人重新對保，同意依系爭保證契約約定內容，繼續保證3年乙節，為上訴人與陳昆鴻所不爭執，已堪認定。其次，賴辰雄雖否認簽立89年保證契約之事實，惟賴辰雄確實與上訴人簽立89年保證契約乙節，除據陳昆鴻到庭不爭執外，復有賴辰雄於89年保證契約簽名及蓋用印鑑章之保證人對保單影本附卷（見原審卷第56頁）可稽。又按於人事保證書上簽名及蓋用印鑑章，即表示願意對於被保證人的行為，負損害賠償責任，為一般人所知悉，賴辰雄自難諉為不知。況其自承有於系爭保證契約簽名及蓋章，尤難辯稱其不知於保證契約對保單上簽名及蓋用印鑑章，應負人事保證人責任。本件參酌賴辰雄對於其有無於保證人對保單上簽名？該對保單上之印鑑章，是否為其所有乙節，於原審答稱：伊不記得有無簽署對保單。亦不清楚該印鑑章是否為其所有（見原審卷第91-92頁）等語相互以觀，足見其雖否認簽署89年保證契約，然對於上訴人提出其上有賴辰雄簽名及蓋用印鑑章之對保單，則未逕行否認簽名及印鑑章之真正性，而僅以不記憶及不清楚回應。本院綜合上情，自得認定賴辰雄確有於89年5月16日簽立89年保證契約無訛，則賴辰雄仍執前揭情詞置辯云云，即屬無據。再者，陳昆鴻自上訴人處離職日期為90年10月19日乙節，業據上訴人陳述綦詳，並有上訴人提出移交程序審查單影本（見原審卷第55頁）為證，且為陳昆鴻所不爭執（見原審卷第92頁及本院卷一第50頁），復有上訴人提出陳昆鴻薪資明細表在卷（見本院卷一第152頁）可稽，堪予認定。從而，賴辰雄抗辯：系爭侵害事實發生時，陳昆鴻已經自上訴人處離職，伊不負人事保證人責任云云，亦難採信。
３、次按民法人事保證契約章節，係自89年5月5日施行，本件賴辰雄於89年5月16日簽立89年保證契約，已屬人事保證契約施行之後，自應逕行適用該規定。本件陳昆鴻以上開詐騙行為，致使魏浽葶等陷於錯誤，經由魏世治於90年
9月25日將11,000,000元匯入系爭帳戶，受有同額之損害。其後，陳昆鴻再分別於90年9月25日、10月4日、10月
5日及10月15日自系爭帳戶合計提領9,090,000元等情，如前所述。倘參諸陳昆鴻自上訴人處離職日為90年10月19日乙節相互以觀，堪認系爭侵害事實確實發生於陳昆鴻離職之前，則賴辰雄依89年保證契約約定，對於陳昆鴻基於職務上行為，加損害於他人之結果，自應負人事保證責任。
４、又按保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。為民法第756條之2第2項所明定。依上開規定，關於保證人應依同條第1項負賠償責任時，固容許當事人得以契約另為訂定，而不受賠償總額之限制。惟按所謂契約另有訂定，既屬於法律規定責任限制範圍外加重人事保證人之賠償責任，自應於人事保證書面契約中，具體明示保證責任之範圍及排除上開法律規定責任限制之適用，俾使人事保證人得以清楚未來可能須負擔之賠償責任範圍，並願成立人事保證契約關係，以符合公平原則及立法意旨，要不得僅以不適用民法第756條之2第2項之限制，即謂係屬該條項之契約另有訂定，而得執以要求人事保證人須負全部賠償責任。本件上訴人固執89年保證契約記載：「本人…依原保證書所載內容並聲明不受民法第七百五十六條之二第二項之限制…」（見原審卷第56頁，下稱系爭條款）等語，主張賴辰雄就主債務人陳昆鴻所負損害賠償額8,800,000元本息，應負人事保證責任。然89年保證契約之內容係上訴人所預定，而普遍使用於同類型契約，此為上訴人所自承，倘參諸契約使用文字，均由上訴人預先印就，且已繕打上訴人名稱及「此致京華證券股份有限公司」等語，足見該契約係屬上開規定所謂之定型化契約，於適用該契約，如發生疑義時，自應為有利於賴辰雄之解釋。其次，民法人事保證章節甫於89年
5月5日施行，上訴人即於同年月16日要求賴辰雄簽署89年保證契約，前後相距僅11天，時間短促，衡情，賴辰雄應無相當能力，用以瞭解新法修正之要旨，及如與上訴人另訂契約，以排除法律規定限制責任範圍，將對於其本身造成如何之不利效果。而觀賴辰雄簽署契約之內容，係約定賴辰雄所負人事保證責任，不受民法第756條之2第2項之賠償總額限制，如該約定發生效力，無異加重賴辰雄依保證契約應負之賠償責任。揆諸前揭說明，上訴人於提供89年保證契約，交由賴辰雄簽署時，除應明白告知簽署該契約之法律效果外，更應於契約中，具體明示保證責任之範圍及排除上開法律規定責任限制之適用，俾使賴辰雄得以預測未來可能須負擔的賠償責任範圍。惟參酌89年保證契約內容以觀，除記載系爭條款外，並未就保證責任範圍，予以明確約定，依前開說明，自不生當事人另以契約訂定，可不受賠償總額限制之效力。從而，上訴人依系爭條款約定，請求賴辰雄就陳昆鴻所負損害賠償額8,800,00
0元本息，應負人事保證責任，其中逾越賠償事故發生時，陳昆鴻當年可得報酬之總額部分，即屬無據。又本件陳昆鴻於90年度自90年1月起至同年10月19日止，從上訴人處領得之報酬，包括本薪、業績紅利、年度股票、台指業績、端午節獎金及中秋節獎金合計2,351,357元乙節，有上訴人提出陳昆鴻薪資明細表附卷（見本院卷二第95頁）可稽，倘參諸陳昆鴻對於上訴人提出其中90年7月起至同年10月止之薪資明細表形式上真正，並不予爭執（見本院卷一第50頁），且賴辰雄亦未到庭爭執，而比較前、後者薪資明細表，其中自90年7月起至10月止之本薪、業績紅利、年度股票、台指業績及中秋節獎金等項目及金額均相符乙節以觀，堪認上訴人提出90年全年度之薪資明細表，確為陳昆鴻之薪資明細無訛。據上，賴辰雄應負人事保證之賠償金額，應以2,351,357元為限。至上訴人逾此額度之主張，即屬無據。
５、再按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。為民法第756條之2第1項所明定。
經查，陳昆鴻自99年起至101年止，除先後取得240,000餘元、360,000餘元及90,000餘元之薪資所得外，並無其他財產或所得乙節，有本院依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷（見本院卷第105-107頁）可稽，堪認陳昆鴻並無任何資產。至其取得上開薪資，除可供其本身日常生活開銷外，衡情，已無餘額可供上訴人求償，即屬致令上訴人陷於不能向主債務人陳昆鴻求償之情形。其次，上訴人就陳昆鴻執行職務，侵害他人所造成上訴人須負擔之損害賠償，除得就陳昆鴻所有之財產，予以求償外，既未因投保損害責任保險，可向保險公司求償，亦無其他求償管道乙節，業據上訴人具狀陳述綦詳（見本院卷二第110頁），堪予認定。從而，上訴人依前開規定，請求賴辰雄應就2,351,357元本息，於上訴人對陳昆鴻強制執行無效果時，負賠償責任部分，即屬有據。
６、末按人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，為民法第756條之1第1項所明定。而按上開規定，僅就受僱人將來「因職務上之行為」，須對僱用人「負損害賠償」時，即應由保證人代負賠償責任，並未規定係屬何種型態之賠償責任（如債務不履行或侵權行為等），則解釋上，自應將侵權行為或債務不履行所生損害賠償，均納入上開規定之範圍。其次，僱用人依上開規定，請求人事保證人負保證責任時，既以受僱人「因職務上之行為」，須對僱用人「負損害賠償」為要件，於適用上，亦不能逕行排除受僱人將來因職務上之行為，加損害於第三人，致僱用人須對第三人負僱用人連帶損害賠償責任，並於賠償損害後，本於民法第188條第3項代償請求權，請求受僱人賠償損害。蓋僱用人所以得行使民法第18
8條第3項代償請求權，係以僱用人與受僱人間存在僱佣關係，並因受僱人「職務上之行為」，加損害於第三人，致僱用人「負損害賠償」，核與前揭要件相符。是本件上訴人本於民法第188條第3項代償請求權，請求陳昆鴻賠償損害，自得據此，請求賴辰雄負擔人事保證人責任。況上訴人與陳昆鴻訂有僱佣契約，依該契約約定，陳昆鴻於任職期間絕對遵守一切法令及上訴人各項規章之規定，不藉職務上之機會為自己或他人圖利，如有違背，其因而造成上訴人之損害並願負賠償責任（見原審卷第32頁）。本件陳昆鴻違背其與上訴人之僱佣契約約定，自亦構成債務不履行損害賠償責任，而上訴人於本件訴訟中，既一併依契約關係，請求陳昆鴻賠償損害，則揆諸前揭說明，尤徵賴辰雄對於陳昆鴻因債務不履行而加損害於上訴人，應負人事保證人責任，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人本於僱佣契約債務不履行損害賠償請求權及民法第188條第3項代償請求權，請求陳昆鴻給付8,800,
000元，及自本院將撤銷停止訴訟程序之裁定於101年11月23日寄存送達陳昆鴻而發生送達效力之翌日即同年12月4日起至清償日止（見本院卷二第31頁），按週年利率5%計算之利息；本於人事保證契約，請求賴辰雄應就2,351,357元本息，於上訴人對陳昆鴻強制執行無效果時，負賠償責任，均有理由，應予准許。原審駁回上訴人就上開範圍內之請求及假執行之聲請，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。至原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟結論既屬相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人及陳昆鴻分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，關於上訴人勝訴部分，核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1、2項、第79條、第85條第1項、第78條、第390條第
2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年7月24日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月24日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。