裁判字號：最高法院88年台上字第7038號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○三八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一三五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間，因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年，於八十五年六月十五日執行完畢，猶不知悔改，復自八十七年八月七日起，與 呂孟進 （業經原審法院判決有期徒刑七月確定）基於共同意圖營利之犯意聯絡，在台南縣永康市○○路○○○號二樓，共同經營「新采衣美容護膚坊」，並以月薪新台幣（下同）二萬五千元之價格，僱用婦女許○珠使之與不特定之男客為撫摸身體各部位之猥褻行為，每小時收費一千元，每日營收約五、六千元，並以之為常業。嗣於八十七年十月三十日二十時三十五分許，為警查獲等情，係以上開事實業據上訴人供承其為上開護膚坊之負責人，核與證人即前來尋歡之客人 郭振明 於偵查中供稱：其在房間內與許○珠互相撫摸，並摸小姐胸部等語相符，並據呂孟進於警訊中供稱：「我的工作是客人入店消費時，帶客人進入房間等候小姐，並由我通知小姐進入客人房間從事色情按摩。」、「有時候店內忙碌的時候，由老板甲○○通知我到店內幫忙。」等語，上訴人於警訊中亦供明新采衣美容護膚坊每日營業額約五、六千元等情，營業時間為中午十二時至翌日上午八時，則上訴人有上開妨害風化為常業之犯行，洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認有意圖營利，使人為猥褻之犯行云云，如何不足採信，已於理由中詳予指駁及說明。核上訴人所為，係犯修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之罪，並以刑法業於八十八年四月二十一日修正公布，經比較新舊法律，以行為時之舊法為有利行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法處斷，上訴人與呂孟進間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又依前科資料所示上訴人曾犯偽造文書罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年，於八十五年六月十五日執行完畢，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，因而撤銷第一審判決，改判適用上開法條、刑法第二十八條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，論上訴人以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪（累犯），並審酌其犯罪之品行、動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月，經核於法尚無不合。上訴人上訴意旨以其曾於八十七年二月十六日在同址經營色情行業，於八十七年四月十四日為警查獲，經法院依同法第二百三十一條第三項、第二項判處罪刑確定，此部分與本案為裁判上一罪，故本案應為免訴之判決云云。惟查判決既判力及於最後事實審法院宣判日止之犯罪事實，上訴人先前之犯行，經原審法院於八十七年八月六日宣判，此有原審法院八十七年度上訴字第一一三七號判決書可稽，乃原判決就該宣判日之翌日起之犯罪事實加以審判，核無不合，是上訴人上訴難認為有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十六日
ｖ