裁判字號：最高法院88年台上字第7049號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○四九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第三四一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○之供述，第一審共同被告 孫蓉生 、 鄧進癸 之供詞，證人即警員 蔣炳暉 之證詞暨現場照片等證據，本於推理作用，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，而維持第一審論處上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人雖係滿園茶藝餐廳之負責人，並僱用孫蓉生等九人為服務生，但未曾向服務生或客人表示可於消費時為猥褻之行為；服務生在包廂內僅止於一般斟酒、夾菜等服務，通常未與顧客有不正常行為，因服務生不支領月薪，故小費全數皆歸其等所有。而上訴人於營業時間均僅在客廳招呼客人，對於孫蓉生在包廂內與客人 許天泉 等偶發之猥褻行為，實不知情，此業經證人即服務生 李秀琴 、孫蓉生分別於原審證述在卷，原審對於該有利於上訴人之證詞不予採納，亦未於判決理由內說明不採之理由，有理由不備之違法。㈡上訴人對於孫蓉生與客人猥褻行為，是否知情，乃本案之待證事實，而孫蓉生在警訊時，雖供證：「……因這是一般客人都知道，如有撫摸胸部及私處，需加小費的，而我所坐抬費用是三百元。」，此與待證事項不相符合，不足以證明原判決所認定之犯罪事實，況孫蓉生已於原審到庭證稱上訴人事前不知道伊與客人有猥褻行為，原判決有證據上理由矛盾、違背採證法則及適用法則不當之違法等語。惟查：一、取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。原判決理由既依據證人孫蓉生於原審所供上訴人經營之餐廳係由服務生為客人提供服務而自收小費，上訴人則收取茶點、房間錢等語之供詞，認定上訴人係利用孫蓉生充當服務生自賺小費，抵充報酬，以招攬顧客，謀取餐廳營業利益為業之事實，就上訴人所辯不知情，亦詳予指駁，則其對於孫蓉生其餘證稱上訴人不知其與客人為猥褻行為之供詞，自屬未予採信。原審雖未於判決內說明該部分不予採信之理由，但僅屬訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，是上訴意旨㈠所指之該部分，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。又卷查證人李秀琴於原審並未供證孫蓉生在上開餐廳內作色情服務收取小費之事，上訴人不知情，其證詞與本件犯罪事實之認定，並無關聯，原判決就其證詞未於判決理由內取捨論斷，難認違法。是上訴意旨㈠關於此部分所指違法情形並不存在。二、依原判決理由第一項之記載，係綜合上開證據，本於推理作用，認定上訴人係為招攬顧客前來消費，僱用孫蓉生為服務生，使之在餐廳內可自窗口共見共聞之廂房，由不特定之客人撫摸其胸部及生殖器之猥褻行為，謀取餐廳之營業利益為業，並非僅憑孫蓉生在警訊之供詞據以認定上訴人之犯罪事實，上訴意旨㈡所指原判決違法之情形，亦不存在。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十五日
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