裁判字號：最高法院88年台上字第7032號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○三二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第一五六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：原判決認上訴人等涉犯重利犯行，無非以查扣之本票四紙、保管條、借據、存證信函等為證據，但上開借款資料僅可認上訴人等有借款予 吳家豪 ，除此之外並未查獲上訴人等亦有借款予其他人之相關帳冊及利息收入之資料，原判決對上訴人等究竟如何以借款予他人為手段，以博取重利之事實疏未記載，僅以上訴人等刊登廣告之行為，遽為認定常業重利之依據，顯有判決理由不備之違法，又證人 吳朝陽 於第二審證稱：上訴人等曾說預扣利息新台幣（下同）二千元不收，只收一萬七千元即可，且說存證信函寫十萬元，是預估將來之訴訟費用等語，足見上訴人等並未有收入高額利息之情，且上訴人等均有正當職業，請准賜為緩刑之宣告云云。
惟查原判決依憑上訴人等之自白、被害人吳家豪之指訴、查獲之本票肆張、保管條壹張、借據壹張及存證信函一紙等證據，資以認定上訴人等有共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業之事實，因而維持第一審論處上訴人等罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，對於上訴人等稱其另有其他正當職業，並非以重利為常業之辯解及證人 郭進明 之證言，均認不可採，予以指駁，亦在判決內詳細說明其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按常業犯之成立與否，只以行為人是否有藉該犯罪以維生之意思，而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以果資生存為必要。原判決以上訴人等預定向前往告貸之人拿取之借款利息高達年息百分之五百四十，依當前社會金融情事觀之，自屬與其原本顯不相當之重利，再上訴人等既在自由時報上刊登借款廣告，則當不特定之需款孔急之人以電話與其聯絡並同意告貸後，上訴人等即可共同按上開條件博取重利，上訴人等顯有廣為招徠多數需款孔急者上門借款，並藉牟取重利以此維生之犯行，上訴人等縱另有其他營業收入，亦難認其等非以重利為常業等情，已在判決內詳述其依憑之依據及理由，為其認事採證之職權行使，揆之上開說明，並無上訴意旨所指違背法令之情形。至證人吳朝陽在第一審之證言，係上訴人等就該犯罪行為後之供述，縱屬實在，亦無礙於上訴人等犯罪之成立，與判決主旨並不生影響，原判決理由雖未加論述略有疏漏，然不能指為違法，另緩刑宣告與否屬事實審法院之職權行使，亦不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違背法令，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十七日