裁判字號：最高法院88年台上字第7089號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○八九號
上訴人甲○○選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 張凱輝 律師右上訴人因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二日第二審判決（八十八年度上訴字第五六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第六二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已定讞之 黃銘庸 共同意圖營利，由上訴人於民國八十二年五月十三日下午六時許，在桃園縣桃園市○○路永和市場前，將化學合成麻醉藥品安非他命一大包（驗餘毛重二二‧九五克）、十九小包（驗餘毛重二一‧九二公克）及毒品海洛因六包、電子磅秤一個、分裝安非他命之空塑膠袋六個交付黃銘庸保管，由黃銘庸藏置於桃園市○○路○○號二樓，伺機尋找買主。上訴人即基於概括犯意，自行於八十二年五月間，在桃園市○○路旁，先後二次各以一小包海洛因新台幣（下同）三千元之價格，販賣與任職於桃園市○○路○○○號虹橋理容院之 陳惠秋 。又於同月中旬，推由黃銘庸將藏放之海洛因一包送至虹橋理容院，販賣與陳惠秋，陳惠秋則交付黃銘庸三千元轉交上訴人，經警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品及共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，係指販賣以外之原因而非法持有，嗣始意圖販賣者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件。而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之。原判決論處上訴人意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，其事實欄僅記載上訴人與黃銘庸共同意圖營利，由上訴人將安非他命一大包、十九小包等物交付黃銘庸保管，伺機尋找買主等情。惟就上訴人如何持有安非他命，其持有是否為「非法」，如何伺機尋找買主，究竟有何客觀之事實，足以表明其販賣意念之遂行性及確實性，則未詳加認定，並說明其憑以認定之證據及理由，自不足為論罪科刑之基礎。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由相互一致，方為合法。原判決理由內說明電子秤一個、空塑膠袋六個為上訴人所有並供販賣毒品所用之物，應宣告沒收（見原判決第七面末行至第八面第一行）。惟事實欄則認定空塑膠袋六個係分裝安非他命之用，與理由不相一致；而就電子秤及空塑膠袋是否為上訴人所有，該電子秤如何供販賣毒品之用，亦未明白認定，其理由即屬無據，亦有可議。㈢刑事訴訟採實質的真實發現主義，審理事實之法院對於卷內有利或不利於被告之證據，均應詳加調查，一併斟酌。如有應調查之證據未予調查，率行判決；或僅援用不利於被告之證據，而對其有利之證據或辯解，未說明不足採取之理由，均難謂於法無違。原判決依憑陳惠秋之供述，認定上訴人先後三次販賣海洛因予陳惠秋，其中八十二年五月間自行販賣二次，同月中旬與黃銘庸共同販賣一次。惟上訴人於原審辯稱伊於八十二年五月二十二日上午即已出境，八十二年六月底回國，此期間內不可能販賣毒品云云（見原審卷第一二二頁背面）。而陳惠秋於偵查中供稱八十二年五月中旬，上訴人曾囑黃銘庸送來一小包海洛因，並稱：「……我不知他為何叫黃銘庸送來，有一次我不小心抽被他看到」、「先送來讓我試試看味道如何，好的話我會向他買」等語（見偵查卷影本第二三頁正、背面）。倘其等所供均屬不虛，則上訴人於八十二年五月中旬囑黃銘庸送交海洛因一包予陳惠秋試用，是否為無償讓與，或係第一次販賣；如果係第一次販賣，其第二、三次自行販賣時間，似在八十二年五月中旬以後。原判決事實欄泛謂上訴人「自行於八十二年五月間」販賣二次海洛因予陳惠秋，惟究竟是否在八十二年五月二十二日以前，事實則欠明瞭，此與陳惠秋所供上訴人自行販賣二次之部分是否屬實攸關，原判決未遑詳加調查，並說明有何補強證據，足以擔保陳惠秋此部分之供述與事實相符，即遽認上訴人連續販賣毒品，尚嫌速斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人被訴販賣海洛因予不特定之人及販賣安非他命予陳惠秋與其他不特定之人，而經原審不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十三日