裁判字號：福建高等法院金門分院95年上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：懲治走私條例
福建高等法院金門分院刑事判決95年度上更(一)字第1號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告甲○○送達代收人乙○○選任辯護人沈炎平律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服福建金門地方法院91年度訴字第42號，中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署91年度偵字第255號、330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係財政部高雄關稅局金門辦事處課長，負責綜理督導該處關稅業務，為依據法令從事於公務之人員； 董祥瑞 係金門快輪事務長，負責綜理該船客、貨之運送業務； 程富鑌 係九十年間「台灣嘉義布袋港、配天宮聯合往大陸進香團」（下稱配天宮進香團）團員； 許明仁 則為大陸廈門經銷農產品之台商。民國九十年十月間，許明仁知悉配天宮進香團團員共三百五十二人前往大陸進香，預定於同年月十九日搭乘金航海運股份有限公司（下稱金航公司）所屬之「金門快輪」自大陸廈門經金門料羅港中轉回嘉義布袋港，乃透過與其熟識而有共同走私犯意之該進香團團員程富鑌安排，經配天宮董事長 許聰德 首肯，配合進香團團員 上開 返台船次，將行政院列為進口管制物品之大陸乾香菇三千餘公斤，共三、四百箱交由金門快輪運送，蒙混為團員個人攜帶之行李闖關走私。董祥瑞明知該批香菇數量龐大，遠超過有關入境旅客攜行大陸農產品單項重量不得逾一點二公斤之法令規定，且該批大陸香菇曾遭大陸海關阻攔查驗，並非進香團員個人所攜行李，竟基於共同走私犯意，仍囑不知情之該船水手 顏鐵 、 黃金中 、 高白青 、 許勝所 、 馬恩生 、 郭宏忠 等人將該批香菇搬入金門快輪船首貨艙正中央及貨櫃內集中堆放，以與分至貨艙兩側之進香團人員行李區別，董祥瑞並給付搬運該批香菇之上開水手每人新台幣六百元至八百元不等之酬金；甲○○明知該批大陸香菇數量龐大遠逾相關法令規定而係走私物品無疑，因與金航公司董事長 楊肅元 、經理 許開國 等相關人員俱皆熟識，竟基於包庇走私之犯意，嚴重違反正常通關查驗程序，囑查驗人員將進香團團員行李留置船上，僅人員下船接受入境檢查，嗣海岸巡防署第九岸巡隊料羅 安檢站 黃嘉佑 、 黃新平 等人對該船進行清倉查驗時發現該批數量龐大之香菇，即向安檢站站長 江啟仁 反應，江員隨即向甲○○通報要求會同查扣該批私貨，甲○○竟基於前此包庇走私之犯意，未清查該批香菇重量是否已逾行政院訂頒「自金門馬祖郵寄或旅客攜帶進入台灣本島或澎湖之少量自用大陸地區限量表」所列「農產品單項不得逾一點二公斤」之規定，而以該批香菇係旅客集體購買且數量重量符合法令規定為由，指示江啟仁應予通關放行，嗣海巡署安檢人員見甲○○堅持，請甲○○及金門快輪簽立切結書，為甲○○悍然拒絕，並堅持安檢人員放行，安檢人員無奈始允放行；董祥瑞於該批香菇遭安檢人查獲後，乃於「船隻進出口艙單」中填列該船載有香菇三噸據以取得出港預報單，便於核准出港並規避嘉義布袋港安檢所之查驗，嗣該批香菇私貨順利到達嘉義布袋港，即由許明仁以貨車至港口接運離去，渠等乃走私得逞。因認被告甲○○涉有懲治走私條例第十條第一項之包庇走私罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」，最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照；且「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有懲治走私條例第十條第一項之包庇走私罪，係以：被告甲○○為財政部高雄關稅局金門辦事處課長，為依據法令從事於公務之人員，明知九十年十月十九日金門快輪由大陸進香返金門時，載有未報關且逾公告數額之管制物品大陸香菇，竟假藉該等香菇為進香團員個人行李之集合之名，未查證來源及實際重量，獨自登船辦理通關，並以被告甲○○之自白、證人江啟仁、黃新平、黃嘉佑、 蘇建綸 、 徐志忠 、 陳彥廷 、 劉文彬 、 余淑儀 、 張榮昇 、許開國等人之證言，以及行政院訂頒「自金門馬祖郵寄或旅客攜帶進入台灣本島或澎湖之少量自用大陸地區物品限量表」、財政部關稅總局訂頒「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」，及金門縣政府九十年十月十五日府建字第九０四００四四號函為憑。公訴人論告書另以：泉州進香團模式，係個案簽准，並非通案均得比照辦理。且該團通關情形，乃旅客行旅無須下船，集中大廳請求檢查，但旅客仍有自動提出申報，與本件未經申報之情形不同，更非數量與全團人數可卯帶之總量相當，即可不用申報，且數量多少，被告事前無從知悉，何來總量與人數相符之說。又本件進香團員個人行李中，五成以上均已有個別所買之香菇，為證人余淑儀陳述在卷，前艙散裝七百公斤之香菇，則非團員所買，發現香菇之後，岸巡人員已通報被告，被告竟指示不要處理，且被告於偵查中自承當天負責檢查之張榮昇、余淑儀、劉文彬等，均不認同被告許可上船檢查之作法，被告只好單獨上船辦理查驗，顯屬故意違法不檢查，非止於行政疏失而已。上開走私香菇，依法應罰鍰及沒入，被告不為罰鍰、沒入之處分，自生圖利被告罰鍰最低金額及貨物價值之結果。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何包庇走私犯行，辯稱：當初泉州模式，有簽報局長同意，港務處也曾召開小三通會議，我們都是依決議內容來做，本件旅客要到大陸跟我們講是否可以比照先前的模式，基於前後一致，我們同意比照。後來金門縣政府有來文，係在進香團出去之後，所以我們有打電話給船公司，要旅客下船檢查，但是進香團不理會，後來事情鬧大，港務局王課長帶他們到我們辦公室協調，我沒有包庇、圖利等語。辯護人另辯以：（一）、被告甲○○係依小三通金門快輪通關作業協商會議結論處理進香團員行李通關事宜，並基於便民所為之行政裁量並未違反正常通關程序，無包庇走私之情。（二）、甲○○將系爭香菇視為團員個人行李予以通關，並非明知違背法令。（三）、海巡署金門岸巡總料羅安檢站站長江啟仁並未要求被告簽立切結書，被告亦未要求江啟仁應予通關放行。（四）關於香菇之數量，公訴人之認定違反論理法則。（五）、證人余淑儀之證詞，係傳聞證據，不足採信等語。經查：
(一)按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法（證據章於同年九十二年九月一日施行）施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。
本件，於九十二年九月一日前，依修正前舊法所為人證之調查程序，依法其效力不受影響，核先敘明。
(二)按「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。」，最高法院六十五年台上字第二四七四號著有判例可參。查行政院於九十年十一月二十九日依懲治走私條例第二條第四項規定，以（九０）台財字第０六六五八九號函公告修正之「管制物品項目及其數額」，業將原列丙項第四款「匪偽物品」及丁項「自淪陷區私運物品進入本國自由地區」刪除，另增列丙項第五款「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」規定。而大陸地區產製之香菇，既不屬海關進口稅則第一章至第八章所列物品或稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），自九十年十一月二十九日新修正之「管制物品項目及其數額」公告施行後，已非公告禁止進口之管制物品。惟本案大陸香菇於九十年十月十九日由大陸私運抵台時，尚無上開新修正之「管制物品項目及其數額」，是參照首揭判例要旨，本案行為時之大陸香菇仍應依照修正前（即八十八年十月十八日）「管制物品項目及其數額」丙項、丁項之規定，視其完稅價格有否超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，始得以管制進口物品論之，並應依法論處。
(三)海關緝私條例第三條規定：本條例稱私運貨物進口、出口，謂規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報而運輸貨物進、出國境。如非規避檢查，而係不知情致疏未申報，即與該條規定不相當。又金門馬祖進入台灣本島或澎湖旅客攜帶少量自用大陸物品限量表」規定「農產品單項不得逾一點二公斤，總量不得逾六公斤」、「酒一公升」。本件金航公司係於九十年十月十九日下午十七時抵金門料羅港，船上載有香菇、神座等貨物，有船隻進港掛號申請書、船舶進港報告表、海關艙單、進港檢查報告表、船隻出港艙單、進港許可證存根在卷可參（他字卷第二至十二頁）。是本件金門快輪於進入料羅彎時，申報艙單中並無填列載有香菇三噸，返回嘉義布袋港時，則有向安檢單位申報，船隻出港艙單記載，貨物名稱有1、香菇3噸；2、神座5座。財政部高雄關稅局九十二年五月三十日函亦稱說明二、（三）亦稱：金門快輪該航次並無申報貨物進口，僅申報旅客三六四人等語（原審卷一第一００頁），可資佐證，則本件香菇於進入料羅港時確有未申報已明。惟依證人董祥瑞於偵查中供稱：金門到嘉義布袋港的艙單，是我填載的，載運大約三噸的香菇，由廈門到金門航線的報關是由 呂榮商 負責，我不知道他為何沒有報等語（他字卷第八五頁至八七頁）；證人呂榮商於偵查中證稱：因為是例行報關，且我不知有香菇，我有上船，有看到幾十箱很大的箱子，我不知貨主為何人等語（他字卷第一九四頁），嗣於原審證稱：因為我不知道船上有香菇，沒人告訴我，香菇和行李都放在貨艙，因為包船的方式，我們就沒有點貨，就沒有過問，正常的程序，應該要申報要點貨等語（原審卷一第二二二至二二三頁）。而董祥瑞、呂榮商均係金航公司職員，接續二航段負責申報事宜，董祥瑞如實申報，可知金航公司並無故意要隱匿載運香菇之事實。而香菇係置於紙箱內，外表不能一眼窺知，證人呂榮商所稱係因不知船上有香菇，致漏未申報，應可採信。且置放香菇之紙箱係置於艙首，與行李放置一處，任何人上船，均可看到該大批紙箱，開箱檢查即可發現系爭香菇，貨主並無刻意隱匿，以逃避檢查情事，此與走私貨物者，衡將貨物藏匿於不易發現之處，需大費周章，始能發現者，大異其趣。可認貨主將個人行李與紙箱併放之目的，係欲突顯紙箱內之香菇係個人隨身攜帶之行李，以旅客隨身物品之名義出關，而非規避海關之檢查。從而，呂榮商既係因不知道船上有香菇，致漏未申報，主觀上並非逃避檢查，自與私運進口之情形不該當。
(四)本案大陸香菇為共同被告許明仁寄運，並非金門快輪進香團團員集體購買，業據證人程富鑌於原審供明（參原審卷一第四十三頁）、共同被告許明仁於原審亦供承：「（九十年十月間程富鑌帶團去大陸進香，你有託其載大約三噸之大陸香菇回台？）答：共運了七百公斤香菇」（見九十一年度偵字第二五五號偵查卷第五十三頁反面）在卷，自堪認定。本案大陸香菇為被告許明仁假藉進香團團員名義私運進口，既無爭議，則該行為是否涉犯懲治走私條例第二條之罪行，自應審究該私運進口之大陸香菇數額是否逾公告數額，即其重量達一千公斤或其緝獲時之完稅價格超過新台幣十萬元。公訴人就該批大陸香菇之完稅價格未有任何舉證與說明，僅以海巡署金門岸巡總隊料羅安檢站人員江啟仁、黃新平、黃嘉佑、蘇建綸、徐志忠、陳彥廷等人之證言、同案被告程富鑌之供述、金航公司職員 黃玉 如與同案被告董祥瑞通訊監察譯文，及「船隻進出口艙單」之記載為憑，證明該批大陸香菇重達三千公斤，共計三、四百箱。惟查：
⑴海巡署金門岸巡總隊料羅安檢站站長江啟仁證稱：「當時我
未在船上，隊員向我回報香菇數量龐大，．．．裝置於大小不等之紙箱內，約百餘箱，每箱約十公斤」（見九十一年度他字第四十九號偵查卷第十五頁、第六十七頁反面、第一二二頁）；隊員黃新平則稱：「當時船艙內有用紙箱包裝之大陸香菇，每箱約十餘公斤，大小不一之紙箱堆積」（同前偵查卷第十九頁、第一二八頁）；分隊長黃嘉佑證稱：「每個紙箱長約八十公分、寬約五十公分，高約五十公分，總計約有四百多箱」、「事後由 劉家典 、 林秋詠 盤點稱有四百多箱」（同前卷第二０七頁反面、第二一一頁）；而隊員蘇建綸則證述：「事後我聽其他安檢人員描述貨艙內有四百多箱大陸香菇」（同前卷第一九九頁、第二０三頁反面）等語。除證人黃新平為上船驗貨之人，所言為其所見所聞者外，證人江啟仁、黃嘉佑、蘇建綸所證述該批大陸香菇之數額，均由他人傳聞而來，所稱香菇之裝箱數目已難謂有所依據；況依上列證人所述，有稱一百多箱；有稱三、四百箱，對同一事實之陳述竟有顯著之差距，顯與事理有違，益加不可採；而證人徐志忠、陳彥廷與黃新平於九十一年七月二日檢察官偵訊時均稱：「我們奉令上船查驗貨物發現那批大陸香菇」、「我們沒有秤重，不曉得確定數量，紙箱數量很多，沒辦法算清楚有多少箱」（九十一年度偵字第二五五號偵查卷第六頁），顯見該批大陸香菇數額、重量均屬不明，公訴人以上開證人之證詞為憑，指訴該批大陸香菇共計三、四百箱，重達三千公斤，難謂有據。
⑵共同被告許明仁於偵查中供稱：共運了七百公斤香菇；於原
審供稱：香菇是湄洲的媽祖廟買的土特產要送給旅客，總重約五、六百斤，分裝約五、六台斤一箱（原審卷二第三十八頁），前後供詞不一；證人程富鑌於偵查中供稱：「我不清楚大陸香菇實際數量為多少？美國仔（即許明仁）有告訴我大約一、二千公斤」、「美國仔說每個團員可帶五公斤到十公斤，所以我估計有一、二噸」（見他字偵查卷第九十二頁、第一百頁），嗣於原審供稱：「約一百多箱（指大陸香菇），但無法判斷多重，許明仁說約一噸左右。」（見原審卷九十一年十二月十日訊問筆錄）等語，與許明仁之供詞亦相去甚遠，且程富鑌自始至終對於大陸香菇之數量並無認識，或由共同被告許明仁處得知訊息，或由其得知之訊息再自行推算，所稱香菇之數量均屬臆斷之詞，不得採為證據，均不能證明系爭香菇有一千公斤以上。
⑶證人董祥瑞固坦承於出港艙單記載香菇三噸，並有該船隻出
港艙單在卷可稽，惟辯稱所載係因該批香菇於金門快輪九十年十月十九日向高雄關稅局金門辦事處申報艙單中並未記載，因被查獲，應海巡署之要求必須記載，乃按進香團領隊林武德告知每一團員一件，推算合計大約三、四百箱（有三、四種規格），並以經驗判斷體積噸三噸等語。經查，該批大陸香菇確未於高雄關稅局金門辦事處申報艙單內記載，有該艙單附卷可證；而進香團團員約三百五十名左右，該批香菇既以進香團團員個人行李之名義寄運，則其以團員人數每人以一箱計估，應屬合理。又對於輕量貨，如毛衣、布匹依體積噸計收運費，為商業慣例，亦有海商法相關書籍記載可稽，按乾香菇重量屬輕，其若以體積噸計記載重量，亦合乎常例，是其上開供詞堪以採信。證人董祥瑞以經驗法則判斷該批大陸香菇體積噸為三噸，姑不論其估計是否準確，體積噸三噸之乾香菇究為多少重量，無從估算。公訴人率以體積噸三噸之乾香菇，逕以重量三噸計之，自非公允。至證人董祥瑞與金航公司會計 黃玉如 九十年十月十九日至二十日間之通訊，固由證人董祥瑞告知黃玉如該批大陸香菇約有三、四百箱等語，有通訊監聽譯文為憑，亦與證人董祥瑞上開供詞相符，惟三、四百箱香菇之數量乃緣自於被告董祥瑞以進香團員人數臆斷而來，並無實據。
⑷至證人即進香團團員曾 陳秀鳳 、許聰德、 林建章 、 蔡信泉 、
賴怡靜 、 黃秀雄 、 邱紋堂 、 林容茂 等人之警詢筆錄，未經當事人或辯護人於原審調查證據終結前聲明異議，法院審酌該言詞陳述之情況，認為適當者，固得為證據（參刑事訴訟法第一百五十九條之五），然除 曾陳秀鳳 提及「我知道有部分團員購買為數不少的大陸香菇，總數約三至四千公斤」、「我並未在大陸購買香菇」、「沒有人跟我說要一起購買香菇帶回台灣」（見他字偵查卷第二十五頁）外，其餘證人均未有該批香菇重量之證言；而曾陳秀鳳既未購買，亦未與人合購大陸香菇，所知香菇有三至四千公斤應屬個人臆測之詞，已難置信，而其所稱團員購買香菇三、四千公斤云云亦與事實不符，其陳述既屬臆測又與事實不符，自不足為證。又證人余淑儀證述海關檢驗過程、 陳揚升 證稱「在金門快輪抵布袋港前即獲通知有三千公斤大陸香菇，並不知道何單位通知本所．．．我並未對貨物親自進行檢查」（見他字偵查卷第七十七頁）、黃玉如與被告董祥瑞之通訊內容，以及 李基地 、顏鐵、 高白清 、郭宏忠、許勝所、黃金中、馬恩生等人證述搬運香菇之過程（見九十一年度偵字第二五五號卷第十二頁至第十六頁、第十九頁至第二十頁），或與香菇重量無涉，或非證人親自查驗之事實，所言於通常一般之人均非不致於有所懷疑，顯皆不得據為認定香菇重量之證據。又關於香菇之市價，原審函詢結果，中央信託局貿易處復稱：本處受財政部委託辦理核配乾香菇之金球輸入關稅配額業務，僅止於標售進口權利，由得標廠商自行洽覓貨源進口，並無市場價格資料可供參考，有該處九十二年五月二十二日函乙紙在卷可憑（原審卷一第一九五頁）。又台灣市面大陸產製之乾香菇價格因其產地、生產時節及品質（等級）不同而異，大約市價在每公斤新台幣三百元至八百元之間，有財政部高雄關稅局九十二年五月三十日號函說明二、（十）可參（原審卷第一０二頁），惟香菇數量既不明，仍無從計算其全部價格，不能證明該批香菇之完稅價格有逾新台幣十萬元之情形。
⑸綜上所述，公訴人指稱該批大陸香菇重達三千公斤，為逾公
告數額之管制物品，尚乏憑據；而該批大陸香菇之重量是否超過一千公斤，亦無其他證據可佐，縱其為大陸製造加工之香菇，且自大陸地區私運來台，依首揭判例要旨，難認與八十八年十月十八日「管制物品項目及其數額」丙項第四類，以及丁項之規定相吻合，不能逕認為係懲治走私條例第二條所稱公告之管制物品。
(五)被告甲○○為財政部高雄關稅局金門辦事處課長，係依據法令從事於公務之人員，對於其負責綜理監督該處關稅業務，並於九十一年十月十九日當日查驗金門快輪時，將進香團員行李留置船上，僅人員下船接受入境檢查並不否認，然以前詞置辯。經查：
1.九十年九月二十一日於金門港務處召開之研商小三通「金門快輪」通關作業協調會議結論第一點確實載明：「基於便民原則，未來小三通金門快輪載運旅客至本港（料羅港）停泊檢查後進入大陸地區，有關旅客行李通關檢查作業，直接由關稅局會同防疫局、疾病管制局、岸巡總隊各單位派駐本港人員共同進入船艙內實施行李檢查、檢疫、安檢等通關作業」，此有福建省金門縣金門港務處九十年九月二十七日（90）港航字第七五八號函在卷可稽，且進香團團員對於返航時在金門料羅港之通關作業不便民而有不平之鳴，並要求海關給予方便之事實，亦據金門港務處港航課課長 王清良 證述在卷（原審九十三年六月十日審判筆錄），則被告甲○○上開所辯，堪以採信。
2.福建省金門縣金門港務處雖於九十年九月二十一日上午九時召開研商「小三通『金門快輪』通關作業」協調會議達成結論①基於簡政便民原則，未來小三通「金門快輪」載運旅客至本港（料羅港）停泊檢查後進入大陸地區，有關旅客行李通關檢查作業，直接由關稅局會同防疫局、疾病管制局、岸巡總隊各單位派駐本港人員共同進入船艙內實施行李檢查、檢疫、安檢等通關作業。②行李通關檢查作業完成，旅客需下船進入旅客服務中心，再由入出境管理局負責人員通關驗證手續後，完成整個旅客通關檢查作業，返程時亦同（原審卷第一０六至一０八頁）。然福建省金門縣政府於九十年十月十五日以上開協調會作業結論，與會相關單位尚有意見，宜請協調各相關單位妥處後，再予實施，有金門縣政府九十年十月十五日（九０）府建字第０九四００四四號函在卷足憑（偵二五五卷第三六頁）。而上開金門縣政府暫緩實施函文於九十年十月十九日金門快輪自廈門港返航金門料羅港前，被告甲○○業已收文並知悉，業據證人張榮昇於原審證述無訛（原審卷一第二五三頁），本件自無上開協調會議之適用。
3.另依財政部高雄關稅局九十二年五月三十日函說明二、（九）稱：本局金門辦事處主管在離島執行職務有其行政裁量權，得視實際狀況，在兼顧關防及便民之原則下，依職權決定適當之查驗方式，無須每次簽報本部核准。又試辦小三通已二年多，至今有三次進香團來金門及大陸時，允許旅客隨身所攜行李及物品不須下船，而以上船抽驗方式通關等語（參原審卷一第一０二頁）。又九十年五月二十六日被告甲○○就九十年六月間麥寮鄉民前往大陸泉州進香案簽准由船公司及進香團負責人將旅客行李集中船上大廳，關員上船檢查（原審卷一第一０四、一０五頁），該簽呈雖係以個案簽准之方式為之，但作財政部高雄關稅局上開函示，無須每次簽報核准，則被告辯稱係依泉州模式檢查，即非無據。被告甲○○於偵查中供稱：「當天負責查驗的官員有我、張榮昇、余淑儀、劉文彬四人，但他們對我許可金門快輪旅客可將行李留置在船上的做法不認同，不願陪我上船，我只好自己一人上船，將抽檢行李（部分）送至Ｘ光機查驗未做全部查驗。」（他字卷第一七九背面），核與證人即財政部高雄關稅局金門辦事處關員張榮昇、余淑儀於警詢及偵查中證述之情節相合（他四九卷第一五一、一五八、二四六、二四七、二六二頁）。可知，被告當日處理方式，確未得其他關員張榮昇等人之支持，惟此乃就處理方式認知之差異，被告身為課長，基於自己之認知，堅持己見，依職權裁量採泉州模式處理，不能遽指為包庇走私。且該批大陸香菇之數量並未記載於進口艙單申報，縱被告甲○○將之視為團員個人行李予以通關放行，其裁量權之行使或有不當，但不能遽認其明知該批大陸香菇係遠逾相關法令規定之走私物品而予以包庇；遑論該批大陸香菇數量為一百多箱或三、四百箱，證人眾說紛云，重量更是無所依憑，而海巡署金門岸巡總隊料羅安檢站站長江啟仁向被告甲○○報告時亦未言明該批大陸香菇之重量，業經江啟仁證述在卷（見原審九十二年六月十日訊問筆錄），自不足資為被告甲○○不利之認定；另查「行政院海岸巡防署與財政部協調聯繫辦法」並無簽立切結書之規定，且證人江啟仁於本院前審亦到庭證稱：我沒有要求被告寫切結書，因為那時候上級並沒有訂立處理程序，說碰到這種情形要寫切結書等語（上訴卷一第一七九頁）。則公訴意旨以被告甲○○嚴重違反正常通關程序並拒絕簽立切結書為由，斷論被告涉有包庇走私之嫌，亦有誤會。
(六)金航公司經理許開國因為經常在料羅港區辦理相關業務，故與被告甲○○相識，此據甲○○自承在卷（他四九卷第一七五頁），另證人余淑儀於偵查中證稱：甲○○與許開國關係不錯，甲○○返回金門時由許開國接送，或提供自用車供被告甲○○使用，而且關稅局主任秘書來，被告甲○○也都是請許開國接送，我們都很奇怪，為何不叫同事開公務車接送等語（他字卷第二六四頁）；嗣於本院前審亦為同樣之證述在卷（上訴卷第二三八、二三九頁）。而證人許開國於原審則證稱：因為業務關係認識被告，平常沒接觸，有一次金門縣商業同業公會理事長 許峻民 說，甲○○有長官要從台灣過來，所以叫我去接他，我沒有提供車子給邱使用過，九十年十月間，我是負責船的進出港而已，當時我不知道船上有香菇的事，因為這不是我的業務，我只是聯絡船入港而已等語（原審卷一第二二三頁、二二四頁），證詞略有出入，惟由上開證言相互勾稽，可知被告平時確有與證人許開國往來，但許開國當日是否有囑託被告特別關照通關事宜，被告是否曲意包庇，則屬不明。
(七)又公訴人認許明仁、董祥瑞、程富鑌三人共犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪嫌部分，原審以該批大陸香菇重量是否逾公告數額，欠缺具體事證；而董祥瑞若有走私之意圖，豈會在進口艙單記載香菇三噸，招來海關人員對該批貨物之注意與檢查，自陷於違法風險之理？至程富鑌為進香團員，對於載運大陸香菇事實並無決定權，否則無庸介紹許明仁與配天宮董事長許聰德認識，並經許聰德首肯。倘其與許明仁有犯意之聯絡，即可以團員之身分與許聰德洽談，無須如此周折，而判處上開三人無罪。嗣經檢察官上訴，經本院以九十三年度上訴字第十二號判決，駁回上訴而確定。
本件既不能證明許明仁、董祥瑞、程富鑌三人有走私行為，而無正犯存在，被告自無包庇走私可言。
五、原審因認公訴人所舉之證據尚不足以證明該批大陸香菇為逾公告數額之管制物品，貨主係私運管制物品，又無其他積極證據足認被告甲○○有包庇走私之犯行，參照首揭法條規定及判例要旨，公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，諭知被告無罪之判決。經核原審認事用法，並無違誤。公訴人上訴，請求將原判決撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
六、另按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書，係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂，且詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，最高法院六十九年台上字第一八０二號亦著有判例。所謂事實上同一，舊說曾採社會事實同一說，認起訴事實與判決事實的「社會事實關係相同」，就有同一性。惟現金刑法思潮之趨向，認為案件是否同一，應從訴之目的及侵害行為之內容是否同一而定，詳言之，應以原告請求確定其具有侵害性之事實關係為準，上開判例，顯採後一見解。本件，檢察官係起訴被告甲○○包庇走私之罪名，起訴書並無一語提及圖利，且走私與圖利，其訴之目的及侵害行為之內容均不相同，則依上開判例意旨所示，本件應不得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，逕行判決，否則即有礙於被告之防禦及不告不理之原則。從而，檢察官與被告、辯護人間就被告是否成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所為之主張及舉證，本院無一一審酌之必要，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國九十五年八月二十三日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官陳世宗上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國九十五年八月二十四日