裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3044號民事判決
裁判日期：民國99年12月20日
裁判案由：確認被告間抵押權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第3044號原告 林佳臻 訴訟代理人 練家雄 律師複代理人 蔡其龍 律師
陳玉卿 被告 康騰元
卓秀珠 上二人共同訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 徐祐偉 律師
陳夏毅 律師 蘇若龍 律師 莊惠祺 律師上列當事人間確認被告間抵押權不存在等事件，本院於民國99年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零 陸佰元 由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告原起訴聲明一、二分別為：「一、確認被告康騰元所有坐落（按起訴書誤為「座落」，下同）在臺中市○區○○○段第0000-0000地號土地所設定登記之抵押權不存在。
二、確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第00000-
000建號（門牌號碼：臺中市○○路○○○號8樓之5）建物所設定登記之抵押權不存在。」嗣於99年1月4日以民事準備書狀補充為「一、確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第0000-0000地號土地於98年6月4日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。
二、確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第00000-
000建號（門牌號碼：臺中市○○路○○○號8樓之5）建物於98年6月4日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。」（參本院卷第50－51頁）。
而後，於99年12月6日言詞辯論期日，原告訴訟代理人之複代理人蔡其龍律師以口頭將上開聲明一、二之登記日期「98年6月4日」均更正為「98年6月6日」（參本院卷該次言詞辯論筆錄），核屬就上開聲明一、二為補充及更正事實上之陳述，未變更訴訟標的，並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告與被告康騰元於民國97年9月12日協議離婚，簽署離婚協議書（即原證２，下稱系爭協議書），並為離婚登記。依系爭協議書第2條之約定，被告康騰元應按月代為繳納原告名下之保險費、房屋貸款、按月給付贍養費新臺幣（下同）5萬元、轉讓 涵碧樓 會員予原告等義務；第3條約定原告應於被告康騰元履行第2條若干義務後，給付總計607萬元予被告康騰元；第6條則約定一方拒絕履行義務時，違約者應給付他方違約金3,500萬元整。詎料，被告康騰元非但未依系爭協議書履行其義務，其所開立之支票更接連跳票而未獲兌現，原告遂於98年5月25日委託律師以臺中南屯路郵局存證信函第380號，催告被告康騰元履行相關義務，惟遭被告康騰元百般拖延。原告迫於無奈，基於保障相關債權將來得以獲得清償，故向鈞院聲請假扣押裁定並獲准許，嗣後持該裁定向國稅局調閱被告康騰元財產、所得狀況，獲知被告康騰元名下登記有坐落在臺中市○區○○○段第0000-0000地號之土地（下稱系爭土地）及同段第00000-000建號之建物（門牌號碼：臺中市○○路○○○號8樓之5，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），惟系爭土地及建物均已於98年6月6日設定普通抵押權予被告卓秀珠，用以擔保其所稱被告康騰元於98年6月4日對被告卓秀珠所發生之借款債務400萬元（下稱系爭抵押權）。
（二）查被告康騰元與被告卓秀珠間並無借貸關係存在，竟於98年間將系爭不動產設定系爭抵押權予被告卓秀珠，是以被告間就系爭土地、建物之抵押權是否存在，涉及原告債權得否受清償之利益，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，依民事訴訟法第247條第1項前段之規定、最高法院52年台上字第1240號判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益。
（三）系爭不動產之抵押權所擔保之債權並不存在，而抵押權之成立應具備從屬性，故系爭抵押權自不存在，而應塗銷：
１、被告卓秀珠係被告康騰元之母親，就被告康騰元依系爭協議書應負之義務應知之甚詳。詎被告2人竟於知悉原告寄發上開存證信函催告後，旋即發生一筆所謂數額達400萬元之借款債務，並以此為由，於系爭不動產上設定系爭抵押權，核其上開行為無非顯示被告間所稱的債權債務關係及抵押權設定行為均屬虛構，其目的無非是企圖妨礙原告債權獲得清償。
２、依最高法院89年度台上字第1086號判決意旨，抵押權之成立必以抵押權所擔保之債權存在為前提，而依最高法院42年台上字第170號判例、民事訴訟法第277條前段、民法第474條第1項之規定，被告2人自應就其間交付金錢及本於消費借貸之意思而收受金錢之事實負舉證責任。被告
2人若無法證明系爭抵押權所擔保之債權（即被告間之消費借貸關係）確實存在，則系爭抵押權亦無從附麗而未成立，自應予塗銷。
（四）綜上所述，被告康騰元違反系爭協議書之約定，不僅積欠原告保險費、房屋貸款、贍養費等費用迄今未清償，更應賠償原告3,500萬元違約金，被告康騰元為避免原告追討，與被告卓秀珠虛構借貸事實並為系爭抵押權之設定，企圖影響原告債權之實現，是被告間之債務關係及抵押權設定顯係虛假而不存在，為此，爰依民法第244條第1項之規定提起本件訴訟等語。
（五）對被告答辯之陳述：
１、原告具有訴之利益：⑴被告康騰元固辯稱曾清償（實際上為提存，然原告並未取
償）其與原告間之2,814,689元債務等云云，惟本件原告與被告康騰元間之債務係基於系爭協議書而來，被告康騰元縱於原告聲請假扣押後提存以為清償，仍無礙於被告康騰元違約事實之認定。又被告康騰元除為上開提存外，並未再依系爭協議書履行後續給付，是被告康騰元仍有積欠原告債務之事實，足堪認定。被告康騰元辯稱其與原告間已無債權債務關係，洵無可採。
⑵被告康騰元於系爭協議書作成時即知對原告負有長期債務
，惟其並未依約履行給付，直至原告催告並聲請假扣押獲准，法院進行拍賣房屋後，方清償部分債務，足徵被告康騰元並無履行系爭協議書之誠意，且被告康騰元於收受98年5月25日之催告信函後，雖於同年6月2日回信表示願負發票人責任，卻隨即於同年月4日與被告卓秀珠虛偽設立系爭抵押權，企圖影響原告將來債權清償，使原告債權實現明顯受有不利益，而該不利益得以原告所提起之本件確認之訴加以除去，依最高法院42年台上字第1031號判例之見解，原告自有提起本件確認訴訟之訴之利益存在。
２、被告所提之證據不足證明被告間之債權債務關係為真正：⑴被告2人為母子關係，其間往來密切乃屬理所當然，故原
告與被告康騰元間之系爭協議書、鉅額債權債務關係及原告聲請假扣押被告康騰元資產等情，被告卓秀珠自應有所知悉。是被告卓秀珠顯係出於保護被告康騰元資產，而與被告康騰元成立虛假借貸關係並為系爭抵押權登記，而有詐害原告債權之嫌。
⑵又原告與被告康騰元尚未離婚時，「品福小吃部」係由被
告康騰元經營，被告卓秀珠因年事已高而未參與經營。另被告康騰元所提之被證2帳戶交易明細，僅能證明被告康騰元之該帳戶內有該等款項存入，並無法證明確係被告卓秀珠所借貸或存入，且被告片面擷取部分資料，針對資料內之同為現金600,000元（98年6月10日）以及532,000元（98年6月25日）亦未做說明，實難採認同為現金存入之細目與被告卓秀珠有何關聯。
⑶再者，自被告所提出之前揭帳戶交易明細以觀，被告間之
借貸關係均係短期間內大額現金交付，以一般社會通念，多會以轉帳方式避免持有現金之風險，被告2人主張雙方間有17次的資金往來，卻從未有任何轉帳紀錄，此間是否真有借貸不無可疑。況且，被告2人設定系爭抵押權登記，卻無任何匯款證明、現金交付證明或借據等等，顯違常情。
３、被告康騰元已於另案鈞院98年度中簡字第3515號確認本票債權不存在事件中自認該案之面額1000萬元本票係用以擔保離婚協議、保險以及房屋貸款等等，而原告於98年5月25日以郵局存證信函第380號催告其履行債務後，被告康騰元僅於同年11月30日強制執行終結前提存部分票款，遲延給付事實明確。又被告康騰元就98年9月份至今99年2月份應履行之金錢給付義務、移轉涵碧樓會員證以及辦理移轉登記與設定抵押權義務，皆未按時履行，亦屬違約。
之後，原告再以99年2月1日英才郵局存證信函第0243號催告被告康騰元履行債務，被告康騰元卻以系爭協議書所無之換票義務云云推卸責任，因此，被告康騰元至今僅提存前開部分票款，未有任何積極清償動作，顯屬違約，依系爭協議書之約定應給付3,500萬元之違約金與原告，原告並得將擔保之1,000萬元本票聲請強制執行。
４、被告康騰元於簽署系爭協議書後，向原告要求半年後再將支票提示，原告念及夫妻舊情，亦等待半年後方提示票據，豈料被告康騰元毫無履行意願，蓋原告係於98年5月18日先提示2張18萬元與一張50萬元之支票，銀行告知若支票帳戶內有18萬元，會先就票號在前者兌現，顯見原告等待半年後兌現，然被告康騰元之帳戶內竟連18萬元亦未放置以準備履行協議書義務。再觀鈞院已調取之被告康騰元土地銀行活儲帳戶，從97年1月份開始，約每隔3、5天即有數十萬元之現金存入，顯見其並非無支付能力。且原告自98年5月25日以存證信函催告後，被告康騰元活儲之現金存入至98年底亦約有280萬元，卻至99年3月份仍未履行任何已到期之義務，顯見其未有履行之意願。另被告康騰元竟將當時原告念及舊情，讓其有半年寬限期之部分解釋為惡意讓其信用破產，顯屬混淆爭點，蓋就其現金存入與名下臺中與臺北之不動產，清償已到期之債務綽綽有餘，況且原告係先於98年5月18日提示3張票據後遭退票，再於同年5月20日提示其他到期支票，若其有意清償，即可於同年5月19日存入支票金額或要求緩期，亦即被告康騰元如依約定或依照催告履行協議，則無後續訴訟或強制執行之情事發生等語。
（六）並聲明：
１、確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第0000-000
0地號土地於98年6月6日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。
２、確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第00000-00
0建號（門牌號碼：臺中市○○路○○○號8樓之5）建物於98年6月6日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。
３、被告康騰元、卓秀珠應將前二項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均答辯略以：
（一）被告康騰元並未欠付原告債務，原告提起本件確認抵押權不存在及請求塗銷抵押權訴訟，應屬欠缺確認利益且顯無理由，並有違誠信：
１、依系爭協議書約定，被告康騰元固應按月給付原告贍養費及保險、裝潢等費用，但係由被告康騰元先簽發發票日為每月30日、自97年9月30日至98年8月30日期間，面額各18萬元之支票12張，及用以擔保之同額本票12張，另簽發面額216萬元、發票日98年9月30日之支票，用以擔保次年度12張支票之總額，且雙方約定原告於98年9月30日，應持面額216萬元之支票，以換取次年度（98年9月30日至99年8月30日）之12張面額各為18萬元之支票。於兩造於離婚之後，原告本可按月提示支票，由被告依資金規劃，按月兌現支票，惟原告以雙方情義猶存，或可復合為由，遲延而未按月將已到期之支票提示，使被告以為雙方感情或有猶豫可能。待至98年5月間，原告驟然一次提示面額共計194萬元之9張支票，被告康騰元一時措手不及，調度陷於困難，因而退票而信用受損。退票後，被告康騰元立即以口頭方式告知原告有付款意願，請原告將已退票之支票抽回，被告願付清現金以維護信用，或請原告將支票再次提示付款；之後，被告康騰元並於98年6月2日寄發臺中文心路郵局第2412號存證信函予原告，表示願給付票款，並請原告於98年6月4日前將前開9張支票再向銀行為付款之提示。詎原告竟仍於98年6月間持擔保本票向鈞院聲請為本票裁定（98年度司票字第5456號），並於同年8月13日聲請法院對被告康騰元為強制執行（鈞院98年度司執字第28503號、臺灣士林地方法院98年司執助字第3021、3625號）；被告康騰元只好於98年11月30日繳付2,814,689元予執行法院，而將前開12張各18萬元及1張50萬元之支票票款（本金共計266萬元．計算式：18萬×12張＋50萬×1張，被告繳付之2,814,689元係執行法院計算出之金額，應係加計利息及執行費之總額）均清償完畢，並經執行法院命塗銷查封登記。至此，被告康騰元已無欠付原告票款，被告康騰元並未對原告負有債務，原告自無確認系爭抵押權是否存在之實益，而無確認利益。
２、豈料，原告於98年11月間，竟又將用以擔保5年按月給付18萬元、票面金額為1,000萬元之支票向銀行為提示（退票），並將作為相同擔保用之面額1,000萬元本票向法院聲請本票裁定，繼而再向法院聲請對被告康騰元為強制執行（鈞院98年度司執字第64863號、臺灣士林地方法院98年司執助字第4342號），並於98年12月間再度查封被告康騰元之財產，令被告康騰元之信用嚴重受損。
３、實則，被告康騰元始終均有履行系爭協議書之誠意，然原告於離婚之後，先對所持有之支票，以暫不提示等方式，使被告康騰元陷入感情與財務調度之誤判，再動輒對被告康騰元聲請本票裁定及強制執行，甚至於被告康騰元已清償第一年度之266萬元（18萬×12張支票＋50萬裝璜費）後，原告仍持1,000萬元擔保本票，再次查封被告康騰元之財產，影響康騰元於金融機構之信用評價甚鉅。另被告康騰元曾通知原告前來換取第二年度之支票，並通知原告配合辦理涵碧樓會員證之更名事宜，然原告均置之不理，事後再於訴訟中主張係被告康騰元不願履行離婚協議云云，顯有違誠信。
４、甚且，被告康騰元於另案鈞院98年中簡字第3515號確認本票債權不存在事件中，基於系爭協議書之精神，提出公平合理之和解方案，然原告及其律師卻稱請被告康騰元提出一次解決之金額云云；被告因離婚協議書中相關保險、貸款等資料均係由原告持有，乃回函請原告提出其於計算後認為合理之金額；豈料，原告所委託之律師，竟回函表示要求被告康騰元一次給付高達4,500萬元之天價。綜觀原告於離婚後之種種行逕，似有故意報復被告康騰元之嫌，且有權利濫用情形，並有違誠信原則。
（二）原告稱被告康騰元自98年10月起至99年3月間，並未依系爭協議書付款云云。惟查：
１、依系爭協議書內容，兩造並未約定「被告應每月給付原告18萬元」，而僅約定被告康騰元應負責支付：⑴以女方為要保人或被保險人之南山、三商美邦、國華、遠雄、中國人壽及國泰保險公司之保險費，至保險期間屆滿為止。⑵女方所有之臺中市○○○○街○○○號19樓房屋之貸款，至清償完畢；及前述房屋之裝潢費用半數。⑶女方之每月贍養費5萬元，累計至500萬元為止。
２、被告康騰元之所以於簽立系爭協議書後，簽發發票日為每月30日、自97年9月30日起至98年8月30日期間之面額各「18萬元」之支票12張、及同額擔保本票12張，係因兩造於簽立離婚協議書後，就上揭保險費、系爭房屋貸款、贍養費之金額進行會算後，得出第一年度（即自97年9月30日起至98年8月30日止期間）被告康騰元每月應支付之金額約18萬元，被告因而簽發面額為「18萬元」之支票及擔保本票各12張，另並簽發1張面額216萬元（18萬元×12月=216萬元）、發票日98年9月30日支票，供用擔保總額之用。
３、因原告之保險存續狀況及保險費用可能會有變動，且上開五權西三街房屋之應繳貸款餘額會逐年遞減，故依雙方系爭協議書之約定意旨，原告原應於98年9月30日持該面額
216萬元支票至被告康騰元處，換取第二年度之支票及本票，雙方並應就第二年度關於保險費、系爭房屋貸款、贍養費之金額重新進行會算，以決定第二年度被告開立支票、本票之面額。然原告並未依約與被告會算並換票，此係原告未依約定方式辦理，並非被告康騰元有何違約或拒不付款情形，故被告康騰元並無不依系爭協議書履行之情形。
（三）被告康騰元為投資房地產及其他資金調度之需要，曾自98年3月間起，陸續向被告卓秀珠借款，合計395萬元，因被告卓秀珠平日經營「品福小吃部」餐館，有大筆現金收入，故被告卓秀珠係以交付現金方式，將借款陸續交付予被告康騰元，再由被告康騰元將借款存入其於土地銀行之第000000000000號活儲帳戶中。嗣被告2人於98年6月4日進行會帳，確認債務總額為395萬元，被告康騰元並提供系爭不動產設定系爭抵押權，以擔保此筆債務，故被告間確有債權債務關係等語。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）查原告與被告康騰元於97年9月12日協議離婚，簽署系爭離婚協議書，並為離婚登記。依系爭協議書第2條之約定，被告康騰元負有按月代為繳納原告名下之保險費、房屋貸款、按月給付贍養費5萬元、轉讓涵碧樓會員予原告等義務；第3條約定原告應於被告康騰元履行第2條若干義務後，給付總計607萬元予被告康騰元；第6條則約定一方拒絕履行義務時，違約者應給付他方違約金3,500萬元整。被告康騰元因而依系爭協議書之約定，簽發發票日為每月30日、自97年9月30日至98年8月30日期間、面額各18萬元之支票12張，及用以擔保之同額本票12張，另簽發面額216萬元、發票日98年9月30日之支票1紙，以及用以擔保5年按月給付18萬元、票面金額為1000萬元之支票暨作為擔保用之同額本票各1紙，供原告收執。原告迨至98年5月18日、同年月20日始將已到期之支票一併提示，惟均遭退票，原告乃於98年6月間另持作為擔保之本票向本院聲請本票准許強制執行裁定，並經本院以98年度司票字第5456號裁定准予原告聲請在案，原告繼而持該裁定於同年8月13日聲請本院對被告康騰元為強制執行，並經本院以98年度司執字第28503號、臺灣士林地方法院98年司執助字第3021、3625號受理在案，被告康騰元遂於98年11月30日繳付2,814,689元予本院，將本院98年度司票字第5456號裁定之票款均清償完畢，經本院命塗銷查封登記。
惟原告於98年11月間，又持前開面額1000萬元之支票向銀行為提示，遭退票，復將作為相同擔保用之面額1,000萬元本票向本院聲請本票准許強制執行，經本院以98年度司票字第9081號民事裁定准許所請在案，原告進而以該民事裁定再度向法院聲請對被告康騰元為強制執行，由本院98年度司執字第64863號、臺灣士林地方法院98年司執助字第4342號受理在案。原告另依系爭協議書訴請被告康騰元履行協議書，並由本院以99年度訴字第745號民事事件受理在案，經該案承審法官勸諭原告與被告康騰元和解，雙方乃於99年6月24日成立和解，和解內容如附件所示。又被告康騰元於98年6月6日將系爭土地及建物設定系爭抵押權予被告卓秀珠等情，為兩造所不爭執，並有原證１之原告戶籍謄本、原證２之系爭協議書、原證３之被告簽發之支票暨退票理由單、原證５之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、被證一之本院民事強制執行案款收據、臺灣士林地方法院民事執行處函、被證六之本院98年度司票字第5456號民事裁定暨確定證明書、被證七之民事聲請強制執行狀、被證八之本院執行命令、臺灣士林地方法院民事執行處函、被證九之本院98年度司票字第9081號民事裁定、被證十之本院民事執行處囑託查封登記書及如附件之本院和解筆錄、臺中市中正地政事務所98年12月24日以中正地所四字第0980016643號函附之系爭抵押權登記申請書相關資料（參本院卷第38-45頁）附卷可稽，堪信為真實。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。惟法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。最高法院29年上字第473號判例可資參照。且按權利保護要件之存否，以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準。最高法院78年度台上字第2477號裁判亦可參佐。經查：本件原告主張被告康騰元依系爭協議書對原告負有給付保險、房屋貸款、按月給付贍養費之債務，為長期債務，並簽發有面額1,000萬元之本票（即本院99年度中簡字第3515號民事事件之系爭本票）以資擔保；另因被告康騰元未依約履行，依系爭協議書第六條約定，被告康騰元應給付原告3,500萬元之違約金等語，固有系爭協議書在卷可憑，但原告另依系爭協議書訴請被告康騰元履行協議書，並由本院以99年度訴字第745號民事事件受理在案後，經該案承審法官勸諭原告與被告康騰元結果，雙方乃於99年6月24日成立和解，和解內容如附件所示，已詳如前述。而本院99年度訴字第745號和解筆錄係完全取代原告、被告康騰元間原本簽立之系爭協議書一節，則為兩造所不爭執，且觀諸上開和解筆錄第伍點係載明：「原告其餘請求拋棄，兩造並願撤回兩造間所有訴訟及假扣押執行，並不再就兩造於97年9月12日所簽立離婚協議書提起任何之訴訟，該協議書內所有其餘請求均拋棄。」等語，亦臻明確。準此，原告原本依系爭協議書所得主張之權利，或被告康騰元依系爭協議書所負之債務，均因雙方嗣後另行成立本院99年度訴字第745號和解筆錄所載之和解條件，而失所附麗，原告自不得再依系爭協議書主張任何權利。從而，本件原告依系爭協議書之約定，主張對被告康騰元有債權，並據以提起本件確認之訴（即原告聲明一：「確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第0000-0000地號土地於98年6月6日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。」及聲明二：「確認被告康騰元所有坐落臺中市○區○○○段第00000-000建號（門牌號碼：臺中市○○路○○○號8樓之5）建物於98年6月6日所設定登記抵押權人為卓秀珠，擔保債權金額400萬元之抵押權不存在。」顯係基於已不存在之私法上地位，訴請確認他人間之法律關係，原告主張之私法上地位既已不存在，當無受侵害之危險，揆諸前揭說明，應認原告本件並無即受確認判決之法律上利益。再者，原告在本院99年度訴字第745號和解筆錄第伍點中已允諾「原告其餘請求拋棄，兩造並願撤回兩造間所有訴訟及假扣押執行，並不再就兩造於97年9月12日所簽立離婚協議書提起任何之訴訟，該協議書內所有其餘請求均拋棄。」等語，故原告在本件中，猶執系爭協議書，訴請確認被告間之系爭抵押權不存在，乃欠缺權利保護之要件，益徵無疑，自不應准許。
（三）原告雖另依民法第244條第1項之規定，聲明：「被告康騰元、卓秀珠應將前二項抵押權設定登記予以塗銷。」云云。然查：
１、民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」但依前述，原告本件所主張之債權係基於系爭協議書之約定，而得對被告康騰元主張者，該等債權嗣因原告與被告康騰元間在本院99年度訴字第745號另案中成立和解，已不復存在，原告顯然不具民法第244條第1項之「債權人」地位。
２、又民法第244條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷，若債務人與他人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項之規定，其意思表示當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。最高法院26年上字第609號、52年台上字第722號判例可資參照。在本件中，原告係主張被告康騰元為避免原告追討，與被告卓秀珠虛構借貸事實並為系爭抵押權之設定，企圖影響原告債權之實現，是被告間之債務關係及抵押權設定顯係虛假而不存在，為此，爰依民法第244條第1項之規定提起本件訴訟，並訴請被告2人應將系爭抵押權設定登記予以撤銷云云，參諸前揭判例意旨，原告此部分請求顯與民法第244條第1項之要件亦有未合。
３、綜上，原告依民法第244條第1項規定，請求被告2人應將系爭抵押權設定登記予以撤銷，於法無據，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、本件訴訟費用為第一審裁判費40,600元，而本院復為原告全部敗訴之判決，爰依民事訴訟法第78條規定，諭知全部訴訟費用由原告負擔。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國99年12月20日
民事第一庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月20日
書記官吳詩琳