裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第130號民事判決
裁判日期：民國91年01月02日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一三○號
上訴人廣鎮實業有限公司法定代理人甲○○被上訴人保證責任台灣青果運銷合作社法定代理人乙○○右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日臺灣臺中地方法院八十八年重訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、聲明：
甲、上訴人方面：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除未上訴部分外）均廢棄。
㈡右項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟陸佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙、被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）八十年九月二日訂立合作興建大樓契約書（以下稱合建契約書），約定由被上訴人提供建築基地即台中市○區○○段一小段四、四之五、五之六、五之十一地號等四筆土地，上訴人提供建築資金，合作興建名為「廣擎天大廈」之地上二十八層、地下五層大樓，並約定建築完成後，被上訴人分得地上一樓至五樓（不含一樓辦公室門廳，辦公室門廳前之騎樓）、騎樓、地下第四樓；上訴人分得地下一樓至三樓、地下第五樓、地上六樓至二十八樓、屋頂突出物及入口門廳與門廳前之騎樓，土地則按雙方各自分得之建物面積與總樓地板面積比例分配辦理移轉登記，其後上訴人為配合大廈管理方便，無條件將上訴人原應分得之地下室第二層停車場，與被上訴人原分得之地下第四層停車場交換，其餘部分不變，訂約後，上訴人已依約完工，且將契約所定被上訴人分得之建物所有權於八十六年四月二十三日移轉登記與被上訴人，被上訴人取得建物所有權後，已以其所分得之建物設定三億零八百萬元本金最高限額抵押權與中國農民銀行股份有限公司借貸款項使用，由此足以證明上訴人已將被上訴人分得部分之建物交付與被上訴人，上訴人曾交付保證金一億元與被上訴人，約定系爭工程全部鋼結構完成時退還五千萬元，交屋時退還五千萬元，玆被上訴人已於系爭工程全部鋼結構完成時將保證金五千萬元退還上訴人，其餘五千萬元並未依約於交屋時退還上訴人，上訴人自應依上開契約書第五條之約定，將上訴人所交付與被上訴人之五千萬元保證金退還上訴人。上述大樓絕大部分工程均已如期完工，縱有少部分裝潢等工程尚未完成，係因施工期間適遇經濟不景氣，上訴人資金調度困難，致未能依約完成剩餘之工程，並非上訴人無故停工，被上訴人不得以上訴人無故連續停工五十天為由，依據合建契約書第八條，主張沒收五千萬保證金。又上述保證金之性質為違約金，約定之數額過高，超過被上訴人所受損害之數額，請求酌減，且上訴人已將被上訴人所分得之地下第二層交付被上訴人使用，出租與第三人經營停車場之用，足見系爭工程一部已履行，縱令上訴人有違約，亦應按工程之比例，酌減違約金。又上訴人依合建契約，應給付被上訴人下列款項：地板面積分配調整價差三百四十七萬九千六百元、提早辦理土地移轉繳納增值稅之利息三百四十三萬六百九十二元、合建大樓十一樓以上外牆由花崗石變更為氟碳烤漆鋁板帷幕牆之建材價差每坪應補貼二千元合計七百二十八萬三千元、另第一至五樓工程未施作部分以一千二百萬元暫扣，總計上訴人應給付被上訴人二千六百一十九萬三千二百九十二元，上訴人願由系爭五千萬元中扣抵上述上訴人所應給付被上訴人之二千六百一十九萬三千二百九十二元，扣抵後，被上訴人尚應給付上訴人二千三百八十萬六千七百零八元等情。爰本於履行契約之法律關係，求為判命被上訴人給付二千三百八十萬六千七百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中一千六百萬元及該部分假執行之聲請部分聲明不服）。
二、被上訴人則以：
（一）依合建契約書第五條（二）之２之約定，上訴人應將系爭工程依約完工，並將被上訴人分得部分之房屋交與被上訴人，始得向被上訴人請求返還五千萬元保證金。本件上訴人所建之上述大樓，經兩造於八十六年十二月三十一日初步會勘結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約施作，未達交屋標準，被上訴人要求上訴人依契約繼續施作，惟迄未繼續施工完成，迄今仍未完工交屋，系爭大樓被上訴人所分得部分之建物所有權雖已辦妥保存登記，登記為被上訴人名下，但該建物取得使用執照後即可辦理保存登記，不得單憑已辦妥建物保存登記即認為上訴人已依兩造所訂合作興建大樓契約書內容興建完成，更不得因此認定上訴人已將房屋點交被上訴人，上訴人既未依約交屋，依合建契約書第五條（二）之２之約定，上訴人自不得請求被上訴人返還系爭五千萬元保證金。
（二）次依系爭合建契約書第八條之①約定：上訴人若在建築期限內，無故停工連續達五十天，經被上訴人通知後，上訴人仍未於二十天內恢復正常施工時，則以違約論，被上訴人得沒收保證金。系爭大樓，經兩造於八十六年十二月三十一日初驗房屋結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約完成，內部裝修未達交屋標準，被上訴人於八十七年一月十九日，以台果中管字第○一○九號函通知上訴人應依合約內容儘速營繕，俾利早日交屋，上訴人置之不理，被上訴人台中分社再於八十七年三月四日，以台果中管字第○四二六號函通知上訴人依照合約規定速予施作，俾利早日交屋，惟上訴人迄至八十七年三月底止，均未見施作，被上訴人因而於八十七年四月三日以台中郵局第一八六六號存證信函通知上訴人再寬限上訴人於文到二十天內迅予復工繼續完成尚未完成部分之工程，否則逾期將依合建契約書第八條之約定沒收該保證金，惟上訴人對於尚未完成之工程，仍置之不理，足見上訴人顯已違約，因此被上訴人乃於八十七年六月五日以台中郵局第三七九六號存證信函通知上訴人依約沒收尚餘之保證金五千萬元，保證金既經被上訴人依約予以沒收，上訴人請求返還，自屬無據。
（三）再依系爭合建契約書第四條之①記載，上訴人應於開工日起一千六百個日曆天內交屋；同條之②約定，上訴人如未能於約定期限內完成交屋時，每逾一日，上訴人即應依公定造價千分之一計算賠償被上訴人之損失。又合建契約約定，上訴人應於簽約後一百八十日內申請建造執照，並應於送照後六個月內領到建造執照，且於領到建造執照三個月內開工，系爭工程於八十二年四月十六日取得建造執照，同年七月二十六日正式開工，由八十二年七月二十六日起算，迄今已逾八年，仍未完工交屋，顯已逾一千六百天（日曆天），依據契約書第四條之②約定，上訴人如未能於約定期限內完成交屋時，每逾一日，上訴人即應依公定造價千分之一計算賠償被上訴人之損失，而系爭工程公定造價為五億六千四百二十八萬元，其千分之一為五十六萬四千二百八十元，依此計算，上訴人因逾期交屋而應賠償被上訴人之損失數額每年達二億零五百九十六萬二千二百元（000000×365=000000000），以八年計算，應賠償被上訴人十六億四千七百六十九萬七千六百元（000000000×8=0000000000），則系爭保證金五千萬扣除上述上訴人所應賠償被上訴人之十六億四千七百六十九萬七千六百元後，上訴人已無餘額再請求被上訴人返還。
（四）本件保證金之性質雖屬違約金，但不論係懲罰性質違約金或損害賠償額預定性違約金，系爭五千萬元保證金均不足以賠償被上訴人所受損害，蓋依兩造所訂立合作興建大樓契約書第八條第一項約定觀之，若上訴人不履行債務時，即將系爭保證金視為違約而應由被上訴人沒收，故該違約金應屬懲罰性違約金，因此該保證金既由被上訴人沒收而已不存在，縱認該違約金係屬損害賠償額之預定者，然上訴人承認被上訴人所分配之一至五樓工程未施作部分以及建材之差價等，合計即有新台幣二千六百十九萬三千二百九十二元，並就該保證金五千萬元扣除上開金額後餘額返還上訴人，惟被上訴人並未同意上訴人扣除未施作部分之工程款而由被上訴人自行施作，依被上訴人所分配廣擎天大廈一至五樓之房屋，經本院函請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，認為被上訴人自民國八十六年三月至民國八十九年十二月止所受租金之損害為六千八百四十六萬零七十五元，系爭五千萬元保証金不論係屬懲罰性違約金或損害賠償額之預定，該保證金均不足以賠償被上訴人多年來所受之損害，因此上訴人請求被上訴人返還系爭保證金，顯無理由等語，資為抗辯。
四、查：上訴人主張：兩造於八十年九月二日訂立合建契約書，約定由被上訴人提供建築基地即台中市○區○○段一小段四、四之五、五之六、五之十一地號等四筆土地，上訴人提供建築資金，合作興建名為「廣擎天大廈」之地上二十八層、地下五層大樓，並約定建築完成後，被上訴人分得地上一樓至五樓（不含一樓辦公室門廳，辦公室門廳前之騎樓）、騎樓、地下第四樓；上訴人分得地下一樓至三樓、地下第五樓、地上六樓至二十八樓、屋頂突出物及入口門廳與門廳前之騎樓，土地則按雙方各自分得之建物面積與總樓地板面積比例分配辦理移轉登記，其後上訴人為配合大廈管理方便，無條件將上訴人原應分得之地下室第二層停車場，與被上訴人原分得之地下第四層停車場交換，其餘部分不變，訂約後，上訴人已將契約所定被上訴人分得之建物所有權於八十六年四月二十三日移轉登記與被上訴人，被上訴人取得建物所有權後，已以其所分得之建物設定三億零八百萬元本金最高限額抵押權與中國農民銀行股份有限公司借貸款項使用，上訴人曾交付保證金一億元與被上訴人，約定系爭工程全部鋼結構完成時退還五千萬元，交屋時退還五千萬元，玆被上訴人已於系爭工程全部鋼結構完成時將保證金五千萬元退還上訴人，其餘五千萬元則未退還上訴人等情，固為被上訴人所不爭，並有上訴人所提之合作興建大樓契約書、台灣省青果運銷合社台中分社合作興建大樓第十九次委員會議紀錄（見原審重訴字第七一一號卷第九至十七頁、二十一至二十七頁、本院卷第八十九至九十二頁）附卷可稽。惟：
（一）上訴人因系爭合建契約，共交付被上訴人一億元保證金，其中五千萬元已於系爭工程全部鋼結構完成時返還五千萬元，其餘五千萬元尚未返還，上訴人係依據系爭合建契約第五條請求返還系爭五千萬元保證金。依合建契約第五條第二項第２款：「交屋時退還新台幣伍仟萬元正」（見原審卷第十二頁），依此約定，系爭五千萬元保證金之退還條件為：上訴人已依約完工並將被上訴人所分得之上述房屋交付與被上訴人。上訴人主張伊已將被上訴人分得部分之房屋交付被上訴人，自得請求退還系爭保證金五千萬元，為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張交屋之事實負舉證責任。
１、上訴人主張：伊已通知被上訴人交屋，但被上訴人不願配合上訴人至現場辦理交屋手續等語。為被上訴人所否認（本院卷第一二八頁），並辯稱：上訴人所建之上述大樓，經兩造於八十六年十二月三十一日初步會勘結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約施作，內部裝修未達交屋標準，被上訴人於八十七年一月十九日，以台果中管字第○一○九號函通知上訴人應依合約內容儘速營繕，俾利早日交屋，上訴人置之不理，被上訴人台中分社再於八十七年三月四日，以台果中管字第○四二六號函通知上訴人依照合約規定速予施作，俾利早日交屋，惟上訴人迄至八十七年三月底止，均未見施作，被上訴人因而於八十七年四月三日以台中郵局第一八六六號存證信函通知上訴人再寬限上訴人於文到二十天內迅予復工繼續完成尚未完成部分之工程，否則逾期將依合建契約書第八條之約定沒收該保證金等情，有被上訴人所提之合建大樓初驗結果明細表、台中郵局第０一八六六號存證信函、同郵局第０三七九六號存證信函附卷足憑（原審八十八年重訴更字第一號卷第十九至二十五頁），上訴人對於系爭工程經兩造初勘結果有上述二十二項未完成之事實亦不否認，僅提出台灣省青果運銷合作社台中分社合建大樓第31次籌建委員會議紀錄一件，主張上訴人於該次會議中將此二十二項未完成之工程項目分類為三類(見本院卷第九十三至九十七頁)，系爭工程既仍有如附表所載二十二項未施作，足見被上訴人所辯系爭工程未依約完工，未依約將房屋交付與被上訴人，即屬可信。此外，上訴人就其所主張伊已將被上訴人分得之房屋交付與被上訴人之有利於己之事實，未能舉證以實其說，自難認其主張為可信。
２、上訴人另主張：伊將系爭房屋完工後，已將契約所定被上訴人分得之建物所有權於八十六年四月二十三日移轉登記與被上訴人，被上訴人取得建物所有權後，以其所分得之建物設定三億零八百萬元本金最高限額抵押權與中國農民銀行股份有限公司借貸款項使用，由此足以證明上訴人已將被上訴人分得部分之建物交付與被上訴人云云。固據上訴人提出建物登記謄本為證（見原審八十七年重訴字第七一一號卷第二十一至二十七頁）。惟為被上訴人所否認，並辯以：該建物取得使用執照後即可辦理保存登記，不得單憑已辦妥建物保存登記即認為上訴人已依兩造所訂合作興建大樓契約書內容興建完成，更不得因此認定上訴人已將房屋點交被上訴人等語。查建物使用執照取得後即可持向地政機關辦理保存登記，保存登記取得建物所有權後，即得以該建物辦理抵押權設定登記，然此與建物之點交（交付）係屬二事，因此，上訴人雖將被上訴人分得部分之房屋所有權登記為被上訴人名義，被上訴人並已以此房屋設定抵押與中國農民銀行股份有限公司，要難以此即認上訴人已將系爭房屋被上訴人所分得部分，已交付與被上訴人。
３、被上訴人所分得之地上第一樓至第五樓，經本院於受命法官八十九年十二月十四日至現場履勘結果，地上第一層樓至第五層樓牆壁未粉刷，天花板未裝，電梯未裝設完成，地板未施作，第一層樓面向民權路部分房屋，由上訴人出租與訴外人經營廣擎天傢俱廣場，傢俱廣場，並使用合建建物之一部分房屋堆放傢俱，有該勘驗筆錄可考（見本院卷第六十二頁），並有上訴人所提之照片可佐（本院卷第九十七頁），上訴人雖主張伊將地上第一層樓出租與訴外人經營「廣擎天傢俱廣場」，事先有經過被上訴人同意云云。惟為被上訴人所否認，上訴人又未舉證證明，由此足證上訴人對於被上訴人所分配之地上第一樓至第五樓之建物尚未建築完成，自無將該房屋點交與被上訴人之可能。雖兩造均不爭執上訴人已將被上訴人所分得之地下第二層交與被上訴人出租與訴外人經營停車場之用（見本院卷第六十二頁），但僅係交付一部分，至被上訴人分得之地上第一至第五層樓房屋均未交屋，已如前述，殊難僅憑地下第二層已交付，即認上訴人已依約交屋。
４、上訴人又主張：不動產所有權之移轉，以交付不動產為其效力發生之要件，本件上訴人已將被上訴人分得之房屋所有權登記為被上訴人名下，足證上訴人已將被上訴人所分得之房屋交付與被上訴人云云。按不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生之要件，最高法院三十二年上字第五七三號判例闡釋甚明。上訴人雖已將被上訴人分得之房屋所有權登記為被上訴人名下，依上述判例意旨，顯難認上訴人已將上述房屋交付被上訴人。上訴人上開主張，尚有誤會。
５、綜右所述，上訴人尚未舉證證明其已將被上訴人分得之房屋點交與被上訴人，則上訴人依據系爭合建契約第五條第二項第２款之約定，請求被上訴人返還系爭五千萬元保證金，即非有據。
（二）被上訴人另辯稱：系爭大樓，經兩造於八十六年十二月三十一日初驗房屋結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約完成，無故停工連續達五十天，經被上訴人通知上訴人補正，上訴人收受通知後仍不於二十天內恢復施工，顯已違約，被上訴人得沒收系爭保證金，保證金既經沒收，上訴人請求返還，自非有據等語。按系爭合建契約第八條第一項約定：「乙方（指上訴人）在建築期間內，無故停工連續達五十天，經由甲方（即被上訴人）通知後，乙方仍未於二十天內恢復正常施工時，則以違約論，甲方有權沒收保證金」（見原審八十七年重訴字第七一一號卷第十三頁）。系爭大樓，經兩造於八十六年十二月三十一日初驗房屋結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約完成，內部裝修未達交屋標準，被上訴人於八十七年一月十九日，以台果中管字第○一○九號函通知上訴人應依合約內容儘速營繕，俾利早日交屋，上訴人置之不理，被上訴人台中分社再於八十七年三月四日，以台果中管字第○四二六號函通知上訴人依照合約規定速予施作，俾利早日交屋，惟上訴人迄至八十七年三月底止，均未見施作，被上訴人因而於八十七年四月三日以台中郵局第一八六六號存證信函通知上訴人再寬限上訴人於文到二十天內迅予復工繼續完成尚未完成部分之工程，否則逾期將依合建契約書第八條之約定沒收該保證金，惟上訴人對於尚未完成之工程，仍置之不理等情，業據被上訴人提出台中郵局第０一八六六號存證信函、同郵局第０三七九六號存證信函附卷足憑（原審八十八年重訴更字第一號卷第十九至二十五頁），上訴人亦自承有在八十七年六月五日收受上述存證信函無誤（本院卷第一四九頁），對於系爭大樓經兩造於八十六年十二月三十初驗房屋結果，有如附表所載二十二項工程項目未依約完成之事實亦不爭執，足見上訴人顯已違反系爭合建契約第八條第一項之約定，因此被上訴人於八十七年六月五日以台中郵局第三七九六號存證信函通知上訴人依約沒收保證金五千萬元，自屬正當，系爭五千萬元保證金既經被上訴人依約予以沒收，上訴人提起本訴請求返還，自屬無據。
（三）
１、被上訴人又辯稱：依據合建契約第四條第一、二項，上訴人應於八十二年七月二十六日正式開工後一千六百個日曆天完工，如逾期完工，每逾期一日，應依公定造價之千分之一賠償被上訴人之損失，系爭工程公定造價為五億六千四百二十八萬元，其千分之一為五十六萬四千二百八十元，依此計算，上訴人因逾期交屋而應賠償被上訴人之損失數額每年達二億零五百九十六萬二千二百元，以八年計算，應賠償被上訴人十六億四千七百六十九萬七千六百元，則系爭保證金五千萬元扣除上述上訴人所應賠償被上訴人之十六億四千七百六十九萬七千六百元後，上訴人已無餘額再請求被上訴人返還等語。按兩造所不爭執之系爭合建契約書第四條第一項：「．．．乙方（指上訴人）．．．並於開工日起一六００日曆天內交屋」；同條第二項：「乙方（指上訴人）如未能於約定期限內完成交屋時，每逾一日，上訴人即應依公定造價千分之一計算賠償甲方（指被上訴人）損失」（見原審八十七年重訴字第七一一號卷第十一、十二頁）。又合建契約第四條第一項約定，上訴人應於簽約後一百八十日內申請建造執照，並應於送照後六個月內領到建造執照，且於領到建造執照三個月內開工，系爭工程於八十二年四月十六日取得建造執照，兩造均不爭執系爭工程係於八十二年七月二十六日正式開工，自八十二年七月二十六日起算，迄本院言詞辯論終結之日止，已逾八年，仍未完工交屋，顯已逾一千六百天（日曆天），依據契約書第四條第二項之約定，上訴人每逾一日，即應依公定造價千分之一計算賠償被上訴人之損失，而系爭工程公定造價為五億六千四百二十八萬元，有上訴人所提之使用執照影本一件為證（本院卷第一七七頁反面），其千分之一為五十六萬四千二百八十元，依此計算，上訴人因逾期交屋而應賠償被上訴人之損失數額每年為二億零五百九十六萬二千二百元（000000×365=000000000），以八年計算，應賠償被上訴人十六億四千七百六十九萬七千六百元（000000000×8=0000000000）。
２、上訴人雖主張：退步言之，縱令上訴人有違約，依約應賠償被上訴人每日按系爭大樓公定造價千分之一計算之違約金，但被上訴人因系爭工程未依約期限完工所受之損害未達五千萬元，自應將違約金予以酌減，且系爭工程中地下第二層部分，上訴人已交付與被上訴人使用，既已一部完工及交屋，違約金即應按比例酌減云云。惟為被上訴人所否認。按合建契約書第四條第一項：「．．．乙方（指上訴人）．．．並於開工日起一六００日曆天內交屋」；同條第二項：「乙方（指上訴人）如未能於約定期限內完成交屋時，每逾一日，上訴人即應依公定造價千分之一計算賠償甲方（指被上訴人）損失」（見原審八十七年重訴字第七一一號卷第十一、十二頁）。依此約定內容，顯在促使上訴人於約定期限內完工，上述罰款之約定，其性質應屬懲罰性質違約金。上訴人承認被上訴人所分配之一至五樓工程未施作部分以及建材之差價等，合計即有新台幣二千六百十九萬三千二百九十二元，並同意就該保證金五千萬元扣除上開金額後，僅請求被上訴人返還其餘額，惟被上訴人並未同意上訴人扣除未施作部分之工程款而由被上訴人自行施作。查被上訴人依約所分得之廣擎天大廈一至五樓之房屋，經本院函請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，認為被上訴人自民國八十六年三月至民國八十九年十二月止所受租金之損害，若按主建物面積計算，為六千八百四十六萬零七十五元，若按共同使用部分面積計算，為四千八百六十四萬八千零九十九元，兩者合計為一億一千七百十一萬四千一百七十四元（實務上租金係涵蓋主建物及共同使用部分），有該公司89華聲中字第一二五九七號函送之鑑定報告書可據（外放），足證被上訴人因系爭工程未依約完工所受損害遠高於保證金數額，上訴人主張被上訴人受損害數額不足五千萬元云云，顯非可採。又系爭保證金係擔保系爭工程全部如期完工，是系爭房屋，被上訴人所分得之地下第二層雖已交付被上訴人使用，但被上訴人所分得之第一至第五層仍未交付被上訴人，被上訴人所受損害額遠高於保證金數額，已如上述，上訴人主張按其已履行之比例減少違約金，亦屬無據。
３、系爭保證金五千萬元扣除上述上訴人所應賠償被上訴人之十六億四千七百六十九萬七千六百元後，上訴人已無餘額再請求被上訴人返還，是上訴人訴請返還系爭保證金，洵非有據。
（四）上訴人再主張：依系爭契約第六條第二款約定，系爭工程鋼結構體完成時，被上訴人始應將上訴人所分得之持分土地移轉登記與上訴人，而系爭工程鋼結構體係於八十三年間完成，亦即於八十三年間被上訴人始需將上訴人分得之持分土地所有權移轉與上訴人，若於八十三年間才辦理土地移轉登記，被上訴人需繳納增值稅額約九千五百一十三萬二千七百零二元，惟上訴人應被上訴人要求，提早於八十二年間辦理土地移轉登記，而八十二年間所需繳納增值稅額約八千五百五十二萬八千一百五十九元，兩者差額約九百六十萬四千五百四十三元，被上訴人顯受有上述差額之利益，自應依民法第二百十六條之一之規定，由被上訴人之損害額中予以扣除云云。惟為被上訴人所否認，並陳稱：伊係於系爭工程鋼結構體完成時始將上訴人所分得之持分土地移轉登記與上訴人，伊依合建契約履行，並無上訴人所指要求提前過戶情事等語。上訴人就其主張，又未舉證證明，自難採憑。
（五）本件被上訴人係本於履行契約之法律關係，主張上訴人未依約履行而沒收系爭保證金及造成被上訴人無法占有使用依約所分得之第一至第五層樓房屋而受有損害，並非基於工作物瑕疵修補請求權或瑕疵損害賠償請求權而為抗辯，上訴人指稱被上訴人之瑕疵修補請求權及瑕疵損害賠償請求權均已罹於時效，不得再行使此等權利云云，尚有誤會，併予鈙明。
（六）綜上所述，上訴人迄未舉證證明其已依約將被上訴人所分得之上述房屋交付被上訴人，而被上訴人所辯伊得依約沒收系爭五千萬元保證金及上訴人逾期完工所應賠償被上訴人之數額已超過系爭保證金數額，且其無法使用分得之房屋所生損害亦超過系爭保證金五千萬元，上訴人不得請求返還系爭保證金等情，均屬有據，已詳如上述，從而上訴人訴請被上訴人返還系爭保證金，洵非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十一年一月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ~F0~T40合建大樓（台中市○○路）┌────────────────────────────────────────┐│初驗結果│├────────────────────────────────────────┤│一、共同部分：①一至五樓各商場地坪、牆面、柱之一比三水泥粉光均未施做│├────────────────────────────────────────┤│及一至五樓之天花板未施作。│├────────────────────────────────────────┤│②各層樓（一－五樓）之厠所少做一面牆及一扇門、內部設備│├────────────────────────────────────────┤│均未完成，尚無法使用。│├────────────────────────────────────────┤│③各樓層（一至五樓）之空調設備系統未完成，無法使用。│├────────────────────────────────────────┤│④各樓層（一至五樓）之陽台設備未裝修。│├────────────────────────────────────────││⑤各樓層（一至五樓）殘障厠所未完成。│├────────────────────────────────────────┤│⑥各樓層（一至五樓）及地下二樓Ｈ型鋼防火被覆、防護不週，部份鋼骨││外露並已生鏽，應改善。│├────────────────────────────────────────┤│⑦各樓層（一至五樓）衛生設備地坪及牆面應貼之磁磚，原設││計30×20公分，現場施做為20×公分，與原設計不符。│├────────────────────────────────────────┤│⑧厠所隔間原為ＦＲＰ材質，現場施做改為美耐板。│├────────────────────────────────────────┤│⑨各樓層（一至五樓）之平頂及自動定時通風設備等均未││完成。│├────────────────────────────────────────┤│二、一樓轉角門廳部分，大門豪華不鏽鋼電動門未做。│├────────────────────────────────────────┤│三、民權路側一樓走廊藝術嵌灯局部未裝設。│├────────────────────────────────────────┤│四、靠民權路之玻璃惟幕牆與地樓板接合處，地板施工不良縫隙過大，所││固定之錨釘施作不良。│├────────────────────────────────────────┤│五、一樓門廳之花崗石未施做及門房裝飾尚未裝修、防火鋁飾板未做，│├────────────────────────────────────────┤│六、一至五樓商場用高壓變電設備設於第八樓後方變電室。│├────────────────────────────────────────┤│七、供水系統「水錶」設在第八樓。│├────────────────────────────────────────┤│八、一至八樓之電扶梯（三菱廠牌）沒有安全檢查資料，未能使用，並應補││出廠證明。│├────────────────────────────────────────┤│九、電扶梯與地樓板接縫處之間隙過大，未吻合。│├────────────────────────────────────────┤│十、層樓挑空（高）之護欄未做，非常危險，安全堪慮。│├────────────────────────────────────────┤│十一、抽樣樓層高度三．八○公尺。│├────────────────────────────────────────┤│十二、抽樣樓柱四號柱LINE與五號柱LINE之柱心間距離為一○．二○公尺。│├────────────────────────────────────────┤│十三、地下二樓之電梯門廳、墻壁（面）未水泥粉光，均未施做及裝修未做，││另墻壁有漏水及地板有潮濕現象。│├────────────────────────────────────────┤│十四、地下二樓停車場之停車位距離狹窄，停車位計６６位。│├────────────────────────────────────────┤│十五、各樓門廳之地坪及墻面採大理石或烤漆面板均未施做。│├────────────────────────────────────────┤│十六、樓梯台階貼進口阿姆斯壯地毯，現場貼10×10石英地磚。│├────────────────────────────────────────┤│十七、地下停車場坡道設止滑裝置未做，現場為舖Ａ\\Ｃ地坪。│├────────────────────────────────────────┤│十八、衛生設備之大型明鏡、肥皂盒、烘手機全套系列均未做。│├────────────────────────────────────────┤│十九、原合約辦公室裝修及設備，因改為商場，全項不適用。│├────────────────────────────────────────┤│二十、原合約電氣設備第四項各層樓辦公室設備未施作（原因同前條）。│├────────────────────────────────────────┤│二十一、合約茶水間裝修及設備未施作（原因同十九條）。│├────────────────────────────────────────┤│二十二、被竊佔地面一樓所擺設之傢俱尚未搬離。│└────────────────────────────────────────┘