裁判字號：臺灣屏東地方法院93年簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：履行契約
臺灣屏東地方法院民事判決九十三年度簡上字第一○號
上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日本院潮州簡易庭九十二年度潮簡字第二一八號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院潮州簡易庭。
理由
一、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院須因維持審級利益之必要，始得將該事件發回原法院，此觀民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定即明。所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院八十五年台上字第二一五八號判決意旨參考）。而參酌最高法院二十九年上字第一七七一號判例意旨：原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，故仍應就原訴裁判；若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判，可知原告係以訴之變更在程序上合法為條件，以撤回原有之訴，訴訟繫屬即因訴之撤回而消滅，法院僅得就變更之新訴審判。
二、查上訴人於原審起訴時請求被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段十八地號土地、應有部分三０六九一分之二一一二所有權移轉登記予上訴人丙○○，嗣於九十二年六月三日具狀變更訴之聲明為被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段四八地號土地、應有部分四一九四分之一七二三其中一六七一分之二三一所有權移轉登記予上訴人丙○○，核屬訴之變更，而被上訴人於原審訴訟程序中從未異議，且為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意原告訴之變更，是上訴人於原審所為訴之變更，應認為合法。依前開說明，原審自應就變更後之新訴為裁判，然未為之，亦未以裁定說明該訴之變更有何不合法之處，仍依上訴人變更前舊有聲明裁判，並為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序即有重大之瑕疵，為維持審級制度，本院有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
台灣屏東地方法院民事第二庭~B法官阮世賢~B法官陳松檀~B法官楊中琪右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官蔡進吉中華民國九十三年三月三十一日