裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第96號刑事判決
裁判日期：民國99年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第96號上訴人即被告 許耀仁 指定辯護人 鄭旭廷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1514號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2031、2422號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
許耀仁犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案 之愷 他命壹包（驗後淨重肆拾參點參玖公克）、含有Acetaminophen（乙醯胺酚）成分之白色粉末貳包（驗後合計淨重伍佰陸拾貳點陸參公克）、含Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末壹包（驗後淨重貳拾肆點捌貳公克）、未檢出第三級毒品成分之不知名白色粉末（驗後淨重拾捌點參壹公克）壹包及研缽壹組，均沒收。
事實
一、許耀仁明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣及純質淨重超過20公克以上不得持有，乃意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）93年12月31日晚上某時許，在高雄市○○路之「EASY舞廳」，向不詳姓名之人，以不詳之價格，販入第三級毒品愷他命1包（驗前淨重43.65公克，驗後淨重43.39公克），許耀仁為使轉賣上開第三級毒品愷他命時，能牟得更多利得，乃自94年1月12日起，多次前往位於台中市○○路之必安藥局，購買含有Acetaminophen（乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑，以下簡稱解熱鎮痛劑）成分之白色粉末2包（驗前淨重562.68公克，驗後淨重562.63公克）、含有Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末1包（驗前淨重25.83公克，驗後淨重24.82公克）、未檢出第三級毒品成分之不知名白色粉末1包（驗前淨重19.47公克，驗後淨重18.31公克），將上開白色粉末4包摻雜在上開第三級毒品愷他命內增加重量，並利用其所有之研缽磨研使顆粒大小平均後，再以夾鏈袋分裝，伺機販賣第三級毒品愷他命予不特定之人牟利。嗣經警察依檢察官核發之通訊監察書，依法對許耀仁持有之門號「0000000000、0000000000」等行動電話實施通訊監察，發現許耀仁在通話中使用一般販賣毒品者之暗語及代號交談，警察乃於94年1月12日晚上11時許，前往高雄市○○區○○路○○○號8樓之1查緝許耀仁，惟先在高雄市○○區○○路○○○號5樓電梯處，遇見許耀仁乃加予攔檢，發現其攜帶毒品，經徵得許耀仁之同意後，警察再前往高雄市○○區○○路○○○號8樓之1許耀仁使用之房間內搜索，共扣得許耀仁所有供販賣之第三級毒品愷他命1包（驗後淨重
43.39公克）、其所有供摻入上開愷他命毒品內一起販賣之上開白色粉末4包、其所有供販賣第三級毒品用之研缽1組。另扣得被告所有與本案無關純質淨重未超過20公克以上之第四級毒品苯巴比妥成分之白色粉末1包（驗前淨重11.02公克，驗後淨重10.86公克）及銀色、綠殼手機各1支。
二、案經高雄縣政府警察局暨海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、本案卷附之通訊監察譯文（見警卷第42-61、62、63-64、65-68頁），均無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，惟依同法第159條之4第1款之規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。又司法警察對於犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，亦即依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據應係錄音（電磁紀錄）本身，並非譯文，除非經勘驗監聽錄音帶後，得確認錄音與譯文相符，始得以譯文代替錄音，否則偵查犯罪機關人員依監聽之錄音所製作之監聽譯文，即屬被告以外之人，於審判外之書面陳述。職是，監聽譯文是否得為證據，即應審究其是否符合傳聞法則之例外，亦即譯文是否為公務員職務上所製作之文書而定。
㈡查本案司法警察對被告持有的行動電話之監聽，係依臺灣高
雄地方法院檢察署檢察官所核發之93年10月21日雄檢楠雲字第928號及94年1月12日94年雄檢楠雲聲監續字第000043號通訊監察書，而在通訊監察期間（即93年10月22日起至93年
11月19日止、94年1月13日上午10時起至94年2月4日上午10止），對於被告許耀仁持用之門號「0000000000、0000000000」行動電話實施通訊監察，此有上開通訊監察書在卷可參（見警卷第40、44頁），故上開通訊監察係依法定程序為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，因其取得程序並無違法，即無證據排除法則之適用。然前開監聽電話錄音，因保存期間過久，以致受潮無法使用（見原審卷第58-6
0頁），是前開監聽所得之錄音，即無法進行勘驗以確定是否與譯文相符，自不得以卷附監聽譯文取代監聽之錄音。然卷附之通訊監察譯文（見警卷第42-61、62、63-64、65-6
8頁），仍為獨立之證據方法，依前述說明，屬傳聞證據，雖係偵查機關現譯人員所製作，性質上為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，經常處於可受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），而非屬刑事訴訟法第159條之4第
1款所謂得成為傳聞法則例外之公文書，玆據被告及其辯護人爭執主張上開通訊監察譯文無證據能力，依上說明，自應認不具有證據能力，不得作為認定本件犯罪事實之證據。
二、證人 邱璽云 於原審之證述，有證據能力：㈠次按，證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述
，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，即學理上所稱之意見法則，並無證據能力。法院僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院95年度台上字第4737號判決意旨參照）。
㈡查證人即本件通訊監察之監譯人員邱璽云於原審審理中證述
其執行通訊監察時，所聽聞被告許耀仁於電話中，以一般販賣毒品者常使用之暗語及代號通話等內容，就其親耳聽見「被告於上開被監聽之電話中，以一般販賣毒品者常使用之暗語及代號通話」乙節，為證人邱璽云親身體驗之客觀事實，是其於原審所為「親耳聽見被告於被監聽之電話中，以一般販賣毒品者常使用之暗語及代號通話」此部分之具體供述（見原審卷第87-102頁），非屬傳聞證據，而具有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第35頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告許耀仁（下稱被告）固不否認扣案愷他命及解熱鎮痛劑等白色粉末4包為其所有，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案之愷他命是供自己施用，解熱鎮痛劑乃係為稀釋愷他命純度，以減少施用愷他命造成身體不適之情況，案發當時我比較貪玩，我有吸Ｋ，因那東西很貴，當時在中華路一家舞廳樓下有人問我要不要買Ｋ他命，就直接打開背包讓我看，我趁他不注意時，把他的壹包毒品拿起來放在我身上，當時還沒有講好要販賣我多少價格，我當時的意思是要將他的東西偷走。警察查獲我後，警察說有監聽譯文，認為我在販賣第三級毒品，但後來都沒有監聽錄音讓我聽，我沒有販賣第三級毒品云云。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告遭查獲扣案之第三級毒品，其並沒有要販賣之意圖，只是純粹自己吸食之用，被告購買鎮熱解痛劑混合Ｋ他命，主要是為了怕吸食Ｋ他命的量過多，所以混合稀釋，且這樣量會變成比較多，不會那麼快吸食用完。系爭查獲之愷他命，應係被告向他人所偷取，並非向他人所購買，則被告當無可能成立販賣毒品之罪行。本案並未查獲任何夾鏈袋、磅秤、分裝杓子等工具，若被告有販賣毒品之意圖，不可能無上開毒品之工具。且被告如有販賣毒品之意圖，理應用價格低廉之葡萄糖以稀釋毒品，為何以每公斤高達八千元之含有解熱鎮痛劑成分，此實有悖於常情，而與一般販賣毒品為牟高利得之經驗法則不符，被告並非基於販賣第三級毒品之犯意，而販入扣案之愷他命，更無持有 中萌 販賣毒品之意圖等語。
二、經查：㈠被告於94年1月12日晚上11時許，行經高雄市○○區○○路
○○○號5樓電梯時，為警攔檢，並得其同意後前往苓中路
167號8樓之1被告使用之房間內搜索，而扣得愷他命1包（驗前淨重43.65公克，驗後淨重43.39公克）及解熱鎮痛劑2包（驗前合計淨重562.68公克，驗後合計淨重562.63公克）、含有Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末1包（驗前淨重25.83公克，驗後淨重24.82公克）、未檢出第三級毒品成分之不知名白色粉末1包（驗前淨重19.47公克，驗後淨重18.31公克）等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院歷次審理時供認不諱，核與證人 李品均 （原名 李偉僑 ）證述情節相符（見警卷第11頁），且有內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑鑑字第0940060562號鑑定書1份附卷可稽（見偵字第2031號卷第75-77頁），是被告持有第三級毒品愷他命及上開解熱鎮痛劑等白色粉末4包之事實，應堪認定。
㈡次查，被告於販入扣案之第三級毒品愷他命43.65公克（驗
前淨重）之後，又立即購買總重達607.98公克（驗前淨重，
25.83+19.47+562.68）之解熱鎮痛劑等白色粉末，用來摻在第三級毒品愷他命中，以稀釋該毒品之純度，兩者比例約為
1比14。按倘被告最初取得之愷他命純度為百分之百，經與其所購入之上開解熱鎮痛劑混合後，濃度將僅剩6.7%〔計算式為：43.65/(607.98+43.65）〕，而販賣毒品之人為了牟利，均會在毒品內摻入非屬毒品之白色粉末增加重量後，再行出售，乃眾所週知之事實。故施用毒品者所購得之毒品純度通常已經很低，被告若係純然自己施用，則其於取得第三級毒品愷他命後，又何需立即購買上揭大量之解熱鎮痛劑等白色粉末，摻入第三級毒品愷他命內，加予稀釋之理？被告之所為，實已悖於一般自己施用毒品之常情與事理，所辯取得上開第三級毒品愷他命之目的，係供自己施用云云，已難採信。衡諸被告以上開大量白色粉末稀釋愷他命之舉措，反較符合一般販賣毒品者為牟更多之利得，而摻雜其他相同顏色粉末，使其份量增加之情節，被告辯稱其無販賣毒品意圖云云，已殊啟人疑竇，而難憑採。
㈢被告雖一再辯稱扣案之「愷他命」係供自己施用，並稱扣案
之上開解熱鎮痛劑等白色粉末4包，是要加入愷他命稀釋後一起施用，伊每天都施用約5至10公克等語（見偵卷第16、71頁，原審卷第16-17頁），然依被告之陳述，以其每天最高之施用量約10公克計算，總計扣案愷他命及解熱鎮痛劑等白色粉末之數量有607.98公克（驗前淨重），將可供被告每天不間斷的施用，長達60天之久，惟被告於94年1月12日被警方查獲後，所採集之尿液，經送檢驗結果，卻呈「愷他命陰性反應」，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本一份附卷可稽（見偵卷第45頁），顯見被告並無施用第三級毒品愷他命之行為及習慣，所辯扣案之第三級毒品係供己施用乙節，與事實不符，委無足採。按倘如被告所辯其每日均有施用「愷他命」毒品乙節為真，何以其尿液經檢驗結果，卻呈「愷他命陰性反應」？被告辯稱每天均有施用毒品愷他命之陳述，與上開客觀事證不符，且其持有愷他命之數量，亦顯逾一般施用者施用時或遭查獲時，可能持有供吸食之毒品數量，兩者差距懸殊，依上開事證足認被告販入扣案之大量「愷他命」毒品，確非供自己施用，而其又立即摻雜其他大量之白色粉末，使其重量大增，其有牟取更大之利得之意圖，已甚灼然，準此以觀，被告有販賣毒品愷他命之意圖，應堪認定。
㈣被告雖另陳稱：扣案研缽1組，係用來混合愷他命及解熱鎮
痛劑等白色粉末用等語，然研缽工具係為使粉末、顆粒更細緻均勻，故除非係要讓上開二種粉末，於摻雜混合後成粗細一致之粉末，不易讓人分辨明顯有2種以上之混合物而感覺賣相不佳時，始有使用此研缽工具之必要。又縱被告有將愷他命與解熱鎮痛劑一起施用之習慣，惟愷他命常見以口服、鼻吸、煙吸與注射等方式施用，均無須將二者作如此費工、細膩的混合研磨之必要。再參以被告自 陳愷 他命之市價約1公克新臺幣（下同）1千元，解熱鎮痛劑之市價約1公斤8千元（即1公克8元，見本院上訴卷第56頁），二者價格差距懸殊，足見被告係於取得價格較高之第三級毒品愷他命後，又購買價格較低之解熱鎮痛劑白色粉末，摻雜在第三級毒品愷他命中，利用研缽磨研混合後，以較低純度之愷他命出售予他人，以牟取最優厚之利得，準此以觀，益徵被告主觀上確係基於販賣第三級毒品之犯意，而購入扣案之第三級毒品愷他命甚明。
㈤另查，本案係警察依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發
之93年10月21日雄檢楠雲字第928號及94年1月12日94年雄檢楠雲聲監續字第000043號通訊監察書，而在通訊監察期間（93年10月22日起至93年11月19日止、94年1月13日上午10時起至94年2月4日上午10止），對於被告許耀仁持用之門號「0000000000、0000000000」行動電話實施通訊監察，發現許耀仁在通話中以一般販賣毒品者常使用之暗語及代號交談等事實，已據證人即負責本件通訊監察作業之監譯人員邱璽云於原審證述明確（見原審卷第87-102頁），並有上開通訊監察書（見警卷第40、44頁）在卷可參，參酌證人邱璽云於原審所證述：「（問：這些〈譯文〉內容裡面有無發現被告意圖販賣毒品之跡證？）答：例如第五十頁第三行『五粒』，是指五公斤，第六十頁第三行『一粒六十』，是指一公斤六十萬（元），第六十一頁第八行『那女孩子有漂亮嗎？』，女孩子是指Ｋ他命，同頁第十行『五八嗎』，是指五十八萬（元），第六十二頁『一粒大的』，是指一公斤」等內容（見原審卷第88-89頁），足認被告確係基於販賣第三級毒品之犯意，而販入上開扣案之愷他命無訛甚明，否則，倘被告僅係單純供自己施用，豈會在電話中以毒品交易之重量、價格、種類等暗語、代號，進行交談之可能與必要？被告空言辯稱扣案之第三級毒品愷他命，係其乘機向某不詳姓名之兜售者所竊取而來云云，殊非可採。
㈥按毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾濫，
，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲，物稀價昂，且販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。此觀被告於販入愷他命後，立即購買上開白色粉末4包摻雜在上開第三級毒品愷他命內增加重量等情，益徵被告販入第三級毒品愷他命，又摻雜其他白色粉末以使重量增加後再賣出，被告確有從中賺取差額利潤，其有營利之意圖及事實，應堪認定。
㈦綜上各節所述，被告販入第三級毒品愷他命1包（驗前淨重
43.65公克，驗後淨重43.39公克），又立即購買解熱鎮痛劑）成分之白色粉末2包（驗前淨重562.68公克，驗後淨重56
2.63公克）、含有Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末1包（驗前淨重25.83公克，驗後淨重24.82公克）、未檢出第三級毒品成分之不知名白色粉末1包（驗前淨重19.47公克，驗後淨重18.31公克），旋將上揭白色粉末4包摻雜在上開第三級毒品愷他命內，使其增加重量，並利用其所有之研缽，加予磨研使顆粒大小平均後，再以夾鏈袋分裝，恃機出售第三級毒品愷他命予不特定之人牟利，由上開諸情，參互勾稽、引證，堪認被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而販入上開扣案之第三級毒品愷他命甚明，本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證已臻明確，堪以認定。
三、論罪方面㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條3項，於98年5月20日修正公布，並於00年0月00日生效施行，該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；已修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」等規定。經比較修正前後條文內容，修正後所定罰金刑最高數額，較修正前提高，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡次按，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之
第三級毒品，不得販賣及純質淨重超過20公克以上不得持有。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂。被告意圖轉賣以牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販入扣案之愷他命1包（驗前淨重43.65公克，驗後淨重
43.39公克），再摻雜上揭扣案之4包白色粉末，以增加重量，研磨分裝後，等待出售牟利，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。被告基於販賣第三級毒品之犯意而販入愷他命後，持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命罪。
㈢末按，判斷起訴事實之範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實
為準，起訴書所引法條僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力。本件檢察官起訴書犯罪事實欄，已記載被告意圖販賣毒品轉賣圖利，於九十四年一月間，連續在不詳地點向不詳姓名之人，購買不詳數量之第三級毒品「愷他命」，並以夾鏈袋或西藥袋分裝以待出售等情。則被告意圖轉賣圖利而向不詳姓名之人販入「愷他命」時，其販賣「愷他命」犯行即屬既遂。故本件起訴書雖援引毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，為其起訴之法條及罪名，但其事實欄既已記載被告前揭販賣「愷他命」既遂之事實，自應認其已就被告涉犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌起訴。本案經本院審理後，認被告係意圖轉賣毒品以牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販入扣案之愷他命1包（驗前淨重43.65公克，驗後淨重43.39公克），再摻雜上揭扣案之4包白色粉末，以增加重量，研磨分裝後，等待出售牟利，其行為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。檢察官於起訴書引用毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，起訴法條顯有錯誤，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條3項，於98年5月20日修正公布，並於00年0月00日生效施行，該條例第4條第3項法定刑罰金部分，已修正提高，原審未及比較適用，自有未合。㈡判斷起訴事實之範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力。本件檢察官起訴書犯罪事實欄，已記載被告意圖販賣毒品轉賣圖利，基於販賣第三級毒品之犯意，而販入扣案之第三級毒品愷他命，顯已就被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌起訴，原審受起訴書所引毒品危害防制條例第五條第三項之法條之誤導，而僅對被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行審理裁判，未對被告已被起訴之販賣第三級毒品罪嫌，加予論斷說明，顯有違誤。㈢按「毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」，必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」，最高法院95年度台上字第5252號判決意旨可資參照。本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，扣案之愷他命1包（驗後淨重43.39公克）本身即為犯罪之標的，非屬供犯罪所用之物，不能援引毒品危害防制條例第19條第1項為沒收之依據，惟該毒品係屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。乃原判決認扣案之愷他命係被告供意圖販賣之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項沒收，尚有未恰。被告上訴意旨否認犯販賣第三級毒品罪及否認意圖販賣而持有第三級毒品罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。玆審酌被告明知愷他命為管制之第三級毒品，竟意圖營利，萌販賣第三級毒品之犯意，而先販入第三級毒品愷他命，數量有43.68公克（驗前淨重），再摻雜其他白色粉末，使重量增加，研磨分裝，伺機出售牟利，對他人健康及社會治安所生潛在之危害匪淺，其犯罪目的、手段、所生危害、犯後態度、素行、知識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按，刑事訴訟法第三百七十條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定，查本件既係因原審判決未依毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處，適用法條不當而予以撤銷，自係因原審判決適用法條不當而撤銷，當然不在該條前段限制之列，附此指明。
五、按愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷毀之查獲之第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷毀之規定，乃行政罰，非刑罰之從刑，尚不得由法院為「沒入銷燬」之行政罰諭知。本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，扣案之愷他命1包（驗後淨重43.39公克），本身即為犯罪之標的，非屬供犯罪所用之物，惟該毒品係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收，至於因鑑定而耗損之部分，自無庸為沒收之諭知。另本件扣案含有Acetaminophen（乙醯胺酚）成分之白色粉末2包（驗後淨重562.63公克）、含Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末1包（驗後淨重24.82公克）、未檢出第三級毒品成分之不知名白色粉末1包（驗後淨重18.31公克）及研缽1組，均為被告所有，業據被告供陳明確，且上開白色粉末均係供被告摻雜在第三級毒品愷他命內以增加重量，研缽則係將愷他命與上開白色粉末研磨成顆粒大小相同後，再轉賣予不特定之人之用，均係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條第19條第1項之規定宣告沒收。至含第四級毒品苯巴比妥成分之白色粉末1包（驗後淨重10．86公克），銀色、綠殼手機各1支，因與本件犯行無關，且無積極證據證明被告欲將含苯巴比妥成分之白色粉末與扣案之愷他命混合後一起售出，即非屬供被告為本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第
38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國99年11月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年11月8日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。