最高法院99年度台上字第5258號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5258號刑事判決

裁判日期：民國99年08月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二五八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二○三一、二四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 李品 均（原名 李偉僑 ，業經第一審判決無罪確定）意圖販賣毒品轉賣圖利，於民國九十四年一月間，連續在不詳地點向不詳姓名之人，購買不詳數量之第三級毒品「愷他命」，並以夾鏈袋或西藥袋分裝以待出售。嗣於同年一月十二日晚上十一時許，被告行經高雄市○○區○○路○○○號五樓電梯時，為警查獲，並自被告身上查扣「愷他命」三小包（淨重五十九點一公克）。嗣警方又在同址八樓之一被告房間查獲「愷他命」三包（淨重六一六點八公克），並在 李品均 身上皮包內查獲「愷他命」九小包（淨重八點三公克）等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有販賣「愷他命」營利之意圖，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改為諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、判斷起訴事實之範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂。至意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品以後，始另行起意販賣營利者而言。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告意圖販賣毒品轉賣圖利，於九十四年一月間，連續在不詳地點向不詳姓名之人，購買不詳數量之第三級毒品「愷他命」，並以夾鏈袋或西藥袋分裝以待出售等情。倘若屬實，則被告意圖轉賣圖利而向不詳姓名之人販入「愷他命」時，其販賣「愷他命」犯行即屬既遂。故本件起訴書雖援引毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，為其起訴之法條及罪名。但其事實欄既已記載被告前揭販賣「愷他命」既遂之事實，自應認其已就被告涉犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌起訴。惟原判決僅就其如何不能證明被告涉犯同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，加以論斷說明（見原判決第四頁第十八至二十二行），而就該部分諭知無罪之判決。但對於被告究竟有無公訴意旨所指「意圖販入後轉賣圖利，而連續向不詳姓名之人購入『愷他命』」之犯罪事實，則未加以審判及說明，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。究竟被告如何取得扣案之「愷他命」？若係因購買而取得，則其係於何時、何地、向何人購買？販入價格若干？其販入動機係供自己施用，或供轉賣營利所用，抑兩者兼而有之？若純係供自己施用，其經濟能力能否負擔？其所販入之數量是否與一般施用者單純施用「愷他命」之數量相當？以上疑點與被告有無公訴意旨所指「意圖轉賣圖利而購入愷他命」之犯行攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈡、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄內列舉台灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書三份暨通訊監察紀錄譯文一份（即被告與他人以電話通話之譯文），作為證據（見九十四年度偵字第二四二二號卷第四十四至七十二頁），用以證明被告與李品均向他人購入「愷他命」後，有販賣之意圖等情。而證人即負責本件通訊監察作業之監譯人員 邱璽云 於第一審證稱：「（問：這些〈譯文〉內容裡面有無發現被告意圖販賣之跡證？）答：例如第五十頁第三行『五粒』，是指五公斤，第六十頁第三行『一粒六十』，是指一公斤六十萬（元），第六十一頁第八行『那女孩子有漂亮嗎？』，女孩子是指Ｋ他命，同頁第十行『五八嗎』，是指五十八萬（元），第六十二頁『一粒大的』，是指一公斤」等語（見一審卷第八十八至八十九頁）。原審對於檢察官所舉上述通訊監察譯文暨證人邱璽云前揭證述，並未加以調查及說明其可否採信之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決採信被告於偵查及審理中所辯：扣案之「愷他命」係供自己施用，伊每天都施用約五至十公克等語（見九十四年度偵字第二○三一號卷第十六至十七頁，一審卷第十六至十七頁），認扣案之「愷他命」係供被告自己施用，而為被告有利之認定。惟被告於九十四年一月十二日被警方查獲後採其尿液送驗結果，卻呈「愷他命陰性反應」，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本一份附卷可稽（見同上偵查卷第四十五頁）。若被告所辯其每日均施用「愷他命」一節屬實，何以其尿液經檢驗結果，卻呈「愷他命陰性反應」？此與被告上揭所辯是否可信，暨其取得或販入扣案大量「愷他命」有無供販賣之意圖攸關，原判決對於被告上揭尿液檢驗結果並未加以調查及說明，遽為有利於被告之認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十三日
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