裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1708號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1708號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張○○選任辯護人林文淵律師上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第94號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3775號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張○○犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑參年。
事實
一、張○○與陳○○原為夫妻（民國105年4月25日經法院調解離婚），屬家庭暴力防治法所定家庭成員；陳○○前以遭張○○實施家庭暴力，聲請核發保護令，經臺灣 臺北 地方法院家事法庭於104年4月30日核發104年度家護字第197號民事通常保護令，命張○○不得對陳○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且應於104年5月20日中午12時前，遷出陳○○當時位於臺北市○○區○○路0段00號2樓之住居所（下稱基隆路住處），並遠離陳○○基隆路住處至少100公尺，保護令有效期間為1年。張○○明知前開保護令之內容，猶因陳○○於105年1月24日向警通報其未遷離基隆路住處，致其僅得遷往其任職位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號之海產店居住；且張○○於105年2月間，知悉陳○○向法院訴請離婚後，屢次向陳○○請求原諒及復合，均未獲正面回應；又張○○於105年2月24日晚間9時許，前往陳○○當時位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處（下稱中興路住處）附近，欲探視陳○○時，見陳○○請求派出所警員陪同返家，不願與其見面，復於同日晚間，接獲陳○○以行動電話傳送載有指責其不應未事前告知，前往中興路該址附近及不願與其見面等內容之LINE訊息，即決定翌日早上再前往中興路住處等候。張○○遂於105年2月25日上午6、7時許，自其任職之前開海產店廚房，拿取前端尖銳、刀刃長約20公分之水果刀1把，藏放於所著外套內側口袋，乘坐計程車前往陳○○前開中興路住處附近，因張○○當時不知陳○○居住之樓層為何，遂依陳○○通常於上午10時許出門上班之作息，提前於同日上午9時15分許，進入陳○○所住大樓逐層查看；俟張○○於同日上午10時24分許，在該棟大樓10樓至11樓之樓梯間轉角處，見陳○○自該棟大樓11樓住處出門，隨即快步走至10樓樓梯間走廊牆邊躲藏，待陳○○走樓梯至10樓時，張○○始快步上前，陳○○因驟見張○○出現而驚呼，張○○立即以手抓住陳○○手臂，要求進入陳○○住處相談，因陳○○欲掙脫離去，張○○遂以右手自外套內側口袋抽出水果刀，以左手拉扯陳○○之右手，欲將陳○○拉往11樓，但陳○○停留原地，不願隨同上樓，並與張○○發生拉扯，張○○即基於傷害犯意，以左手抓住陳○○，右手持水果刀朝背靠牆壁之陳○○腹部刺4下，因陳○○當日身著厚外套，水果刀未刺入陳○○之身體，張○○見水果刀未染明顯血跡，即接續持刀朝無衣物遮蔽之陳○○左前額揮劃，復接續持刀刺陳○○之胸腹部至少4下，再持刀朝陳○○之左側頭部揮劃後，又持刀刺陳○○之胸腹部至少2下，旋即逃離現場，以此方式對陳○○實施身體上不法侵害之行為，違反上開保護令，並致陳○○右下腹受有2公分（×
2公分）挫傷、左頭皮撕裂傷6公分、左前臂撕裂傷7公分、右肩紅腫（起訴書、原判決僅略載傷勢，應補正），復因其遭張○○持刀攻擊期間，曾舉手阻擋及彎身閃避攻擊，致其右側腋下受有深部撕裂傷、左前臂受有約15公分之深部撕裂傷併7條深部肌腱斷裂與橈神經後骨間分支斷裂等傷害。
二、案經陳○○訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第137至147頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張○○對於其與告訴人陳○○原為夫妻（
105年4月25日經法院調解離婚），陳○○前以遭被告實施家庭暴力，聲請核發保護令，經臺灣臺北地方法院家事法庭於104年4月30日核發104年度家護字第197號民事通常保護令，命被告不得對陳○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且應於104年5月20日中午12時前，遷出陳○○基隆路住處，並遠離陳○○基隆路住處至少100公尺，保護令有效期間為1年。及其於105年2月25日上午6、7時許，自其任職位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號之海產店廚房，拿取水果刀1把，藏放於所著外套內側口袋，乘坐計程車前往陳○○前開中興路住處附近，因其當時不知陳○○居住之樓層，僅知陳○○通常於上午10時許出門上班之作息，遂於同日上午9時15分許，進入陳○○居住之大樓逐層查看；俟於同日上午10時24分許，在該棟大樓10樓至11樓之樓梯間轉角處，見陳○○自該棟大樓11樓住處出門，隨即快步走至10樓樓梯間走廊牆邊躲藏，待陳○○走樓梯至10樓時，始快步上前，陳○○驟見其出現而驚呼，被告立即以手抓住陳○○手臂，要求進入陳○○住處相談，因陳○○欲掙脫離去，被告遂以右手自外套內側口袋抽出水果刀，以左手拉扯陳○○之右手，欲將陳○○拉往11樓，但陳○○停留原地，不願隨同上樓，而發生拉扯，其即以左手抓住陳○○，右手持水果刀朝陳○○揮刺數下，致陳○○之右下腹受有2公分×2公分挫傷、左頭皮及左眉上方分別受有撕裂傷各1處、右側腋下受有深部撕裂傷、左前臂亦受有約15公分之深部撕裂傷併
7條深部肌腱斷裂與橈神經後骨間分支斷裂等傷害等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦認無誤（臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱北檢〉105年度他字第2563號卷第2頁正反面，臺灣士林地方法院檢察署〈下稱士檢〉105年度偵字第3775號卷第4頁反面、5、7頁反面、9頁反面、65至66頁，原審105年度聲羈字第33號卷第9頁反面至11頁，原審卷第10頁反面至12、49頁正反面、223頁正反面、225頁反面），於本院對於上開客觀事實亦不爭執，復經證人陳○○於警詢、偵查及原審證述明確（士檢105年度偵字第3775號卷第15頁正反面，士檢105年度他字第964號卷第40至41頁，原審卷第50頁正反面、213、214、216、217至218頁），並有臺灣臺北地方法院家事法庭104年度家護字第197號民事通常保護令、臺北市政府警察局信義分局保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人訪查紀錄表、現場照片、陳○○受傷情形照片、國防醫學院三軍總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、原審勘驗現場監視器錄影畫面之筆錄及附件在卷可稽（士檢105年度偵字第3775號卷第39至42、27至37、38頁正反面、94頁，原審第57至59、60至73頁），上揭事實，應堪認定。
二、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺實行而未發生死亡之結果為要件，亦即，殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？而確定行為人有無殺人犯意時，應綜合行為人下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院47年台上字第1364號、69年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857、5436號刑事判決意旨參照）。本件陳○○所受之傷勢，依國防醫學院三軍總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書之記載為「左前臂撕裂傷7公分，左頭皮撕裂傷6公分，右肩紅腫，右下腹2公分挫傷」，國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書之記載為「頭皮、前額、右側腋下深部撕裂傷共約20公分。左前臂約15公分之深部撕裂傷併7條深部肌腱斷裂與橈神經後骨間分支斷裂」，執此為觀，其中為人體要害之頭部、腹部，陳○○所受之傷勢係左頭皮、前額為撕裂傷，右下腹為挫傷，均非穿刺傷，應係遭被告持刀所劃傷，如被告當時係持刀用力猛刺，陳○○所受之傷勢當非如此，另據原審勘驗現場監視器錄影畫面，被告持刀刺向陳○○腹部約有10次，惟陳○○腹部並未受有穿刺傷，僅受有2×2公分之挫傷（士檢
105年度偵字卷第3775號卷第38頁反面驗傷解析圖），雖陳○○當日身著有相當厚度之長袖外套，且外套拉鍊拉起，惟被告所持水果刀除其於原審自陳甚為鋒利，復以手比劃該刀之刀刃及刀柄長度，經原審當庭測量結果為刀刃長約20公分、刀柄長約8.5公分（原審卷第226頁），復經當庭勘驗現場監視器錄影畫面，被告所持刀子具有相當之長度，該刀前端呈尖銳狀，此有原審勘驗筆錄及附件可憑（原審卷第58、70頁反面編號75、71頁編號81），則被告所持水果刀非屬小型刀，且前端尖銳、刀刃鋒利，如其持該水果刀用力猛刺，當會貫穿外套，造成腹部穿刺傷，然陳○○腹部僅受有2×
2公分之挫傷，足認被告下手時，並非用力猛刺，且被告果真有殺人之犯意，大可選擇則無厚衣服保護之人體要害頭部、喉部用力刺殺，何以僅持刀劃傷陳○○之頭皮及額頭，難認其下手時，有殺人之犯意。又被告自105年1月30日至同年2月24日間，使用LINE通訊軟體，傳送為數甚多之訊息予陳○○，復多次使用通話功能，欲與陳○○通話，被告在訊息中多次認錯，自稱其住在任職之海產店甚為孤單、落魄，向陳○○請求原諒，希望與陳○○復合，但陳○○均未接聽被告之來電，亦未對被告傳送之訊息為正面回應；嗣陳○○於105年2月24日晚間9時49分、52分，先後傳送內容為「說話不算話的人，憑什麼要求我再相信你」、「不看就沒事了是不是？」之LINE訊息予被告，被告即於同日晚間9時58分、59分，回應「我跟你見面講話而已有什麼嗎」、「你見到誰我不管」、「到底在想什麼？」等語，經陳○○於同日晚間10時0分，回應「隨便你」後，被告復於同日晚間10時
2分，以訊息稱「我怎樣啊」，陳○○同日晚間10時16分，傳送訊息予被告稱「別以為我沒看到你騎白色摩托車」、「再來就什麼都沒了！你可以試試看沒關係」，被告遂於同日晚間10時38分至53分間，接連回應「什麼試試看沒關係」、「就算我去找你，有什麼不對嗎」、「你到底在打算什麼？」、「再來什麼都沒了是什麼意思」、「想你，有時候才會去看你，才會覺得心情好一點」、「你講話啊」、「到底要怎麼做怎麼說，你才能相信我」、「什麼叫我試試看」、「想念一個人不對嗎」、「我最愛的老婆」等語，陳○○未再予回應等情，此有被告與陳○○間LINE對話紀錄在卷可參（原審卷第118至184頁）。依105年2月24日晚上雙方之LINE訊息，被告係欲與陳○○見面當面對談，但陳○○均不答應，被告始會於105年2月25日上午前往中興路住處等候，被告雖帶刀前往，但從上述LINE對話紀錄觀之，雙方並無嚴重之口角，被告對話中亦無顯示嚴重不滿之口氣，實難認被告僅因陳○○不願與其見面，即萌生殺害陳○○動機。自不能僅因被告當天帶刀前往，即認被告有殺人之犯意。本院綜合被告下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度，認被告持水果刀揮刺被害人之頭皮、額頭、手臂、腹部，尚難認被告有殺人之犯意或重傷害之犯意。至於被告於偵查中雖稱：「（問：殺人未遂、違反保護令是否認罪？）認罪」（士檢105年度偵字第3775號卷第66頁），惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，本院經調查結果，尚難認被告有殺人之犯意或重傷害之犯意，被告上開自白，自不得作為不利被告之認定。
三、論罪
㈠、按配偶或前配偶，為家庭暴力防治法所定之家庭成員；又家庭暴力指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3條第1款、第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與陳○○原為夫妻，於105年4月25日經臺灣臺北地方法院調解離婚等情，有戶籍資料及臺灣臺北地方法院調解筆錄影本在卷可參（原審卷第46、83頁正反面），足見被告與陳○○屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。被告基於傷害犯意，持刀攻擊陳○○，致陳○○受有上開診斷證明書所載之傷勢，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法對家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法傷害罪予以論科。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難認被告有殺人之犯意，已如上述，公訴人此部分之認定，容有未洽，茲因傷害罪與殺人未遂罪之基本事實相同，爰變更起訴法條如前。又被告前經臺灣臺北地方法院家事法庭於104年4月30日核發104年度家護字第197號民事通常保護令，禁止對陳○○實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，保護令有效期間為1年；被告於該保護令之有效期間內，對陳○○為前述持刀攻擊之身體上不法侵害行為，已違反前述保護令，是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。至起訴書所載被告違反家庭暴力防治法第61條第2款罪嫌，顯屬誤載，業經公訴檢察官當庭更正（原審卷第48頁反面），附此敘明。
㈡、被告基於傷害犯意，持刀先後刺（劃）傷陳○○之頭皮、前額、左前臂、右側腋下、腹部，違反前開保護令，係於密切接近之時間及同地所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，各僅論以一罪。被告以一行為觸犯上開傷害罪及違反保護令罪，為想像競合犯，應從重依違反保護令罪處斷。被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以102年度交簡字第2230號判決判處有期徒刑4月確定，於103年1月20日因易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查依卷存證據，尚難認被告有殺人之犯意，已如上述，原審認被告係犯殺人未遂罪，難認允當。公訴人上訴認本件量刑過輕，雖無理由，被告上訴否認有殺人之犯意，則為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告與陳○○原為夫妻，被告本應愛護善待之，縱有糾紛，亦應循理性和平之方式解決，且被告前因數度對陳○○施以暴力，經法院核發通常保護令後，猶不知冷靜處理兩人關係，僅因陳○○不願復合，即持刀傷害陳○○，並致陳○○受有前述傷害，左手傷勢迄未完全痊癒，復出現疑似創傷後壓力症狀之焦慮狀態，此有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可稽（士檢105年度偵字第3775號卷第95頁），堪見被告所為，已使陳○○身心嚴重受創，情節非輕，再被告之前亦已犯違反保護令罪，仍不知反省，再犯本案，及被告除前開成立累犯之前案紀錄外，復曾因放火、傷害及酒後駕車之公共危險案件，經法院判刑確定，其素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年，以期經服刑教化後，改變其暴力之劣行。至被告所持用以傷害陳○○之水果刀，係被告任職之海產店所有，該刀原以報紙捲成之刀套盛裝，被告為前述犯行後，該水果刀業經丟棄而未扣案，遺留現場之刀套亦因警員保管不當而遺失等情，業經被告供承在卷（士檢105年度偵字第3775號卷第5、7頁反面，原審卷第52頁反面、226頁），並有警員職務報告、現場照片及原審公務電話記錄可參（原審卷第24至26頁）；復無證據證明上開水果刀及刀套為被告所有之物，即無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、刑法施刑法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官游玉玲中華民國105年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(100.11.30)第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條第1款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。