最高法院94年度台上字第4108號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4108號刑事判決

裁判日期：民國94年08月04日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一０八號
上訴人甲○○
194乙○○
之2號上列一人選任辯護人 孫冬生 律師
李長生 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第三二０一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六七三０號、八十八年度偵字第三九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○原為新竹縣五峰鄉公所（下稱五峰鄉公所）財經課技士，承辦林務相關之業務，自民國八十七年三月間起，受新竹縣五峰鄉（下稱五峰鄉）鄉長 楊世傑 之命負責承辦核發棄土證明之業務，甲○○係主管該事務之人員，楊世傑係監督該事務之人員，均係依據法令從事公務之人員。甲○○與楊世傑竟基於概括之犯意聯絡，明知依新竹縣政府八十六年四月十七日府建都字第四０四三二號函之規定，五峰鄉公所並無核准山坡地以農地改良名義回填土之權責，該權責應屬新竹縣政府，兩人於八十七年二月至同年四月間，為使 陳清茂 、 王湘茹 等人取得工程土棄置證明，由陳清茂、王湘茹等二人分別提供須該證明之營造業者及建照號碼，並以甲○○及 林福財 名義（不知情之林福財授權甲○○全權處理申請事宜），分別就甲○○所使用位於山坡地水源保護區內○○○鄉○○段八二六、八二七、六五五地號土地、林福財所使用位於○○鄉○○段七０六、七０七地號土地，以農地改良名義，向五峰鄉公所申請回填工程土方，甲○○受楊世傑指示辦理該業務時，明知不應核發竟仍以承辦人之身分簽請准予核發，且因當時之五峰鄉公所財經課長不同意核發該函，甲○○未依公文處理流程，不經甲○○之主管即五峰鄉公所財經課長審核，即將該函呈由楊世傑批示核發，再以五峰鄉公所名義發函准甲○○、林福財之申請，楊世傑取得該函後，即交陳清茂、王湘茹使用，出售給相關業者，供相關業者送審，均足以生損害於主管機關對於棄土證明審核之正確性及五峰鄉公所，甲○○以該方式圖陳清茂、王湘茹私人不法利益，並因而使得陳清茂、王湘茹獲得該土方棄置證明之利益（因價格無法確定，利益無法計算）（甲○○所承辦核發棄置土方同意函申請人、土地坐落地號、核准文號、提供土方之營造業者、建照號碼均如原判決附表所示）。陳清茂取得土方棄置核准公函後，並未將建築土方廢棄於申請之地點，而係棄置於新竹縣○○鄉○○段三二四地號土地，但陳清茂仍製作不實申請書，偽稱已將土方棄置於原申請地點，向五峰鄉公所申請土方棄置完成證明，楊世傑、甲○○明知該土方並未棄置於原申請地點，竟仍依前揭方式准予核發，其核發之五峰鄉公所公函文如原判決附表所載，陳清茂取得該函後，即將該函交由提供土方之業者送審，甲○○此部分核發證明回填土方完成之公函，亦均足以生損害於主管機關對於完成棄土證明審核之正確性及五峰鄉公所，甲○○以該方式直接圖陳清茂、王湘茹私人不法利益，並因而獲得該完成土方棄置證明之利益。㈡、上訴人乙○○曾於八十六年十一月間至八十七年四月間，以「 衛治銘 」及「 吳清河 」名義，向五峰鄉公所提出申請廢土棄置於該鄉垃圾掩埋場之棄置證明及完成棄置證明公函，多次陪同負責核發該證明公函之依法從事公務之人員五峰鄉公所清潔隊長 蔣考賢 ，前往台北市○○○路○段○○○號十二樓「金盃名商聯誼會」飲酒，飲酒時乙○○並同意，如全部核發完畢，依核發之數量，按比例支付報酬給楊世傑、蔣考賢，對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，蔣考賢明知不應核發仍予以核發，其中以「衛治銘」名義申請者達二十六萬一千五百立方公尺，以「吳清河」名義申請者達七萬五千二百五十立方公尺。蔣考賢為擴大乙○○申請數量，遂與乙○○另基於犯意聯絡，由蔣考賢提供 趙錦清 、 趙武崇 相關資料，由乙○○再以趙錦清、趙武崇二人之名義申請回填土方，蔣考賢再簽請楊世傑核准九件廢土棄置證明，數量為九萬九千一百五十立方公尺，乙○○取得前開棄置證明後，實際棄運於五峰鄉之土方僅約三千五百立方公尺，竟仍以前開申請棄置證明人之名義向五峰鄉公所申請廢土棄置完成證明，楊世傑、蔣考賢明知乙○○並未將廢土棄置於申請地點，竟仍在其職務上所製作之五峰鄉公所公函中表示已完成廢土棄置，共核發約十六萬二千立方公尺之廢土棄置完成證明公函，乙○○取得該公務員明知不實事項，而登載於職務上所製作之文書後，基於概括之犯意，連續多次將該文書出售供他人使用而行使該文書，足以生損害於主管機關對於棄土證明審核之正確性及五峰鄉公所等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於監督暨主管之事務，明知違背法令，直接圖他人私人不法利益，因而獲得利益罪刑；乙○○對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管與監督事務直接圖利罪，係以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。另犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項亦定有明文。故行為人自己或其他私人是否因而獲得利益，及其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，俱與事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載，方足為適用法律之依據。原判決事實欄關於甲○○部分記載：……甲○○以該方式圖陳清茂、王湘茹私人不法利益，並因而使陳清茂、王湘茹獲得土方棄置證明之利益（因價格無法確定，利益無法計算）（原判決第四頁第三至五行）等情，苟屬無訛。則陳清茂、王湘茹獲得之土方棄置證明，既因價格無法確定而無法計算其利益，如何得謂陳清茂、王湘茹已因而獲得不法利益？原判決就上情所為之認定記載並非明確，不足為適用法律之依據，已有未合。又甲○○圖陳清茂、王湘茹私人不法利益其數額究為若干？其與甲○○是否有貪污治罪條例第十二條第一項之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載，並於理由欄內就上情為論述說明，原判決就上情未詳予調查釐清明確記載，復未說明甲○○是否有貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又犯貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪，情節輕微，而行求、期約或交付之財物，在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第二項定有明文。原判決事實欄關於乙○○部分記載：……飲酒時乙○○並同意，如全部核發完畢，依核發之數量，按比例支付報酬給楊世傑、蔣考賢，對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂（原判決第五頁第一至三行）等情，其就乙○○行求賄賂之金額究為若干，並未詳予調查釐清明確記載，而上情與乙○○所為是否有貪污治罪條例第十二條第二項規定之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載。原審就上情未詳予調查釐清明確記載，復未於理由欄論述說明乙○○是否有貪污治罪條例第十二條第二項規定之適用，其查證未盡且理由欠備，逕行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又行求、期約、交付係屬階段行為，行求祇以行求之一方表示意思為已足，不以對方允許為必要，而期約則必須雙方意思之合致，僅期待交付而已，其兩者之構成要件不盡相同。原判決事實欄關於乙○○部分記載：……飲酒時乙○○並同意，如全部核發完畢，依核發之數量，按比例支付報酬給楊世傑、蔣考賢，對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，蔣考賢明知不應核發仍予核發等情（原判決第五頁第一至三行）等情，是否僅認定乙○○對蔣考賢行求賄賂，而未認定雙方就賄賂一事已意思合致。乃原判決理由欄復又論述說明：乙○○所為係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪（原判決第十一頁第二至三行），併於主文欄諭知：乙○○對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂等情，其事實欄之記載與理由欄之說明及主文欄之諭知，不盡一致，尚有未合。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，始對其他共同正犯實施之行為共負其責。甲○○辯稱：伊於八十七年三月二十五日，始受五峰鄉長楊世傑之命接受系爭業務，此觀五峰鄉公所辦案登記簿之公文登錄即明，故於該日前有關棄土證明之文書均非伊所為，況八十七年二月間，五峰鄉公所並已核發多件棄土公文（原審卷第一宗第三十三至三十四頁）等情；又原判決事實欄亦載：甲○○自民國八十七年三月間起，受新竹縣五峰鄉鄉長楊世傑之命負責承辦核發棄土證明之業務，……甲○○受楊世傑指示辦理該業務時，明知不應核發竟仍以承辦人之身分簽請准予核發（原判決第三頁第二至十六行）等情。則甲○○上開辯解各語是否屬實，其與甲○○就何部分犯行，與楊世傑間互有犯意聯絡及行為分擔，而應共負共同正犯之責任攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就甲○○上述辯解各情未詳予調查釐清，逕於理由欄說明：甲○○雖於八十七年三月間，始由鄉長楊世傑指定擔任核發如原判決附表所示公函職務，但就此之前之行為，鄉長楊世傑對該事務具有監督職務，被告甲○○既與之共犯，自難脫免該部分所生之刑事責任（原判決理由欄一、㈤）等情，率為甲○○不利之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴人二人上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人二人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十三日
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