臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第274號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第274號民事判決

裁判日期：民國93年03月23日

裁判案由：確認預約成立

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第二七四號
上訴人京翰開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○○○法定代理人丙○○訴訟代理人 林德昇 律師複代理人 羅振宏 律師右當事人間請求確認預約成立事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一三九號），提起上訴，並為訴之變更，本院（言詞辯論終結期日：九十三年三月九日）判決如左：
主文上訴人變更之訴駁回。
第二審（即變更）訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）【先位聲明】：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，確認上訴人與被上訴人間於民國（下同）九十年一月五日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、
三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六地號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）【備位聲明】：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，確認上訴人與被上訴人間於九十年四月十九日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三
一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六地號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）程序部分：㈠本件具有即受確認判決之法律上利益：
按【民事訴訟法】第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益｛〈最高法院〉四十二年台上字第一０三一號、三十年上字第四四一號判例參照｝。換言之，法律關係成立後，即得為確認法律關係存否之標的，此為本件之准否之前提要件。查兩造於九十年一月五日就被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、
二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三
一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六地號等二十五筆土地，訂立《土地合作開發約前協議書》｛下稱系爭《約前協議書》－即土地開發預約｝，約定以ＢＯＴ方式開發土地，於經被上訴人〈信徒代表大會〉討論決議通過後生效。後被上訴人於九十年四月十九日召開九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉，討論系爭契約，經上訴人在場代表與被上訴人出席代表協商，並由上訴人代表與被上訴人法定代表人合意後，將租期由三十二年降為二十年，租金也隨之調降。隨即交付表決，表決結果十一人贊成，四人放棄表決，三分之二以上贊成通過（此有原審法院所傳喚之四名證人為證）。詎料被上訴人否認法律關係存在之事實，並於同年九月十四日無法律亦無契約上原因，否決與上訴人就系爭標的之開發預約。按前揭〈最高法院〉判例意旨，法律關係之成立與否本即得為確認訴訟之標的，而上訴人依契約所得預期之利益受被上訴人否認契約存在而受有損害，自有即受確認判決之法律上利益，於法應無不合。
㈡本件訴之變更或追加為合法：
⒈按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但【民事
訴訟法】第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。【民事訴訟法】第四百四十六條第一項定有明文。而「請求之基礎事實同一者」為【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款所定之情形，故凡請求之基礎事實同一者，即得於第二審程序中為訴之變更與追加，而無庸得他造之同意。⒉查上訴人於第一審中將聲明「請求確認原被告間關於九十年一月五日所訂立
之合作開發土地預約關係存在」請求變更為：「確認原告（上訴人）與被告（被上訴人）間關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，第二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、
三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地以及九公頃農地之合作開發土地預約關係成立」。其意即在上訴人與被上訴人間於九十年一月五日所訂定關於系爭土地之土地合作開發預約關係，無論是否因九十年四月十九日九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉為條件調動而構成債之更改，上訴人均請求原審法院於上訴人與被上訴人間，就該等標的物之合作預約關係，為確認法律關係存否之判決。原審法院認此等變更其請求之基礎事實同一，故依【民事訴訟法】第二百五十五條第二款准許上訴人為訴之變更，被上訴人亦就該等事實（九十年一月五日之預約與九十年四月十九日之新約）為言詞辯論，未為任何抗辯。繼原審法院於原判決中則認系爭條件之變動已構成債之變更，故以變更後新成立之法律關係為判決基礎。因此無論是上訴人與被上訴人間於九十年一月五日所訂立之系爭土地合作開發預約關係，亦或是認為債之更改而於九十年四月十九日所重新訂立之土地合作開發預約關係，均在上訴人於原審所請求之基礎事實中。
⒊惟因上訴人於第一審所變更之聲明，有未臻明確之虞。為期明確，因此請求
將訴之聲明變更為：「請求確認上訴人與被上訴人間於民國九十年一月五日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，第二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、
三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在」。而將請求確認之標的確定於上訴人與被上訴人間於九十年一月五日所成立之法律關係。查此等變更仍在上訴人請求之基礎事實之內，因此依【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款與同法第四百四十六條之規定，應無庸得對造之同意。
⒋如認系爭條件之變更已構成債之更改者，因九十年四月十九日條件變動後合
意之新預約，亦在上訴人前述於原審請求基礎事實之範圍內，故上訴人於此追加聲明為：「請求確認上訴人與被上訴人間於民國九十年四月十九日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，第二五四、二五六、二六四、二六五、二
六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、三二
六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在」。此等追加亦應合於【民事訴訴法】第二百五十五條第一項第二款與同法第四百四十六條之規定，而無庸得對造之同意。惟此等聲明與前項聲明既具有邏輯先後順序、不兩立之關係，故以備位方式請求准許追加聲明。
⒌上訴人所為上訴聲明之補正（變更）與追加，均合於【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款與同法第四百四十六條之規定。
（二）實體部分：㈠原判決之認事用法有諸多不合法律與社會通念之處，析之如下：
⒈就系爭條件變更，是否屬於「債之更改」而言：
⑴就兩造間之合作開發契約由三十二年合意改為二十年，而租金隨之酌量減低
者，被上訴人抗辯不具同一性，應屬「債之更改」，而主張上訴人之訴為無理由。原審就此認為：「‧‧‧觀以上揭前後條件之變更，為地上權期限及租金之變更，就系爭協議之內容而言，地上權期限及租金之多寡，乃屬債之給付之重要要素，若其變更則涉及兩造權利義務給付內容之變更，是依一般交易觀念已失債之同一性者，即債之要素有變更，則揆諸前揭判決意旨，認本件約定條件之更改應屬『債之更改』，亦即當日表決之議案內容與系爭協議開發預約之內容有所不同，且該條件之變更應屬重要者，兩者不具有同一性，應屬無疑」。
⑵按「租期」與「租金」雖屬於租賃關係債之要素之一部，但其增減是否必然
影響其債之關係之同一性，法無明文，應參酌當事人真意與變更之經濟意義而定｛〈最高法院〉八十六年度台上字第二七五三號判決意旨參照｝，並非必然發生「債之更改」之效果。實則，觀【民法】第四百四十二條本文規定：「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金」；以及【民法】第四百五十一條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用、收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」可知，「租金」與「租期」非不得在原租賃契約關係內予以增減，而不影響債之關係之同一性。
①就「租期」而言，如已約定租期者，固屬定有期限之租賃契約，而無約定者
，則視為不定期限之租賃契約，故租期之有無對於租賃契約之成立原無影響，更何況增減其時間，實無法逕謂即生債之變更之效果。
②另就「租金」而言，金錢之債本質上屬於種類之債，並非如租賃物之提供使
用收益必限於特定物之情形，故重在給付之種類，而非給付之數量。因此學者認為：「應給付物體數量之變更，通常不發生更改，例如增加貨物之份量或價金之數額，尚可認為原債權繼續存在」（史尚寬著：債法總則，第七八九頁），即為明證。況【民法】第三百五十九條規定，買賣物有瑕疵時，買受人得請求減少價金。依【民法】第三百四十七條規定，除契約性質不許外，概得為有償契約所準用。租賃契約為有償契約，於租賃物有瑕疵時，承租人當然可依【民法】第三百四十七條準用【民法】三百五十九條之規定請求減少租金，就此而言，實務上無從認該租金之減少已影響債之關係之同一性。故租金屬於租賃契約之重要要素者，乃是指其種類之有無而言，至於數量之多寡或增減並非所問，因此租金之增減並不足以影響租賃契約之同一性，應無所疑。
⑶綜上，原審僅以系爭《約前協議書》所約定之「租期」與「租金」有所減縮
，即認為已為債之變更，並未為更進一步之探究，實失之遽斷。如採原審見解，則依【民法】第四百四十二條、第四百五十一條與第三百五十九條所為期限與金額之增減，將皆為「債之更改」，而消滅原契約之效力與其擔保，時效亦將另行起算，如此不但與當事人意思相違，交易秩序亦必大亂。
⑷實際上，就當事人意思而言，被上訴人曾於八十九年七月十七日召開〈信徒
代表大會〉，會中討論第三號案，〔案由〕為：「本案推選開發小組成員，信徒代表 陳乾進 、 陳金川 、 蔡豐文 、 戴文汖 、 鄭再樟 、 柯文章 、代理主委 黃宏洲 、委員 鄭文發 、 林石段 、 蔡武平 、 李山 。代理主委黃宏洲為召集人，並請有心研究『開發公司』開發計畫提出與開發小組研究結果，送信徒代表會討論。議決通過後成效」。其〔辦法〕為：「本案請開發小組以ＢＯＴ方式開發方式研究辦理」。經全體出席代表議決後：「全數贊成通過」。故按前引文義，原〈信徒代表大會〉乃是要求〈開發小組〉邀請有心之開發公司提出計畫，與〈開發小組〉研究後，將結果送〈信徒代表大會〉討論，經討論議決通過後生效。其中所預定者僅為以ＢＯＴ方式責成〈開發小組〉與開發公司研究辦理，並未對任何開發條件預先限定，或授與〈開發小組〉逕行決定之權，所有研究結果仍必須經〈信徒代表大會〉「討論」後「議決」通過。既曰「討論」，則當然包含「建議」或「修改」，否則〔案由〕中逕規定為：「‧‧‧與開發公司訂約，送信徒代表大會議決通過後成效」即可，而不必如現行文字「‧‧‧代表會討論。議決通過後成效」之敘述。是依當事人真意，所謂系爭《約前協議書》中約定之條件，在法律形式上雖為預約之外觀，但其內容僅屬〈信徒代表大會〉討論議決之張本，亦即僅為開發公司與〈開發小組〉預先擬定之條件而已，〈信徒代表大會〉仍擁有最後之討論修正表決之權。因此就契約雙方當事人真意而言，〈信徒代表大會〉本有權於討論後修改預約內容，此種修改，除非逸脫出原約定之範圍，否則均在原契約效力之內。按系爭雙方同意對原預約所定年限（三十二年）與租金加以減少，並非增加超過原預約所定範圍，在契約當事人與契約標的物均相同之情形下，尚在同一契約之範圍內，根本無前後二契約不具同一性之問題。嚴格而言，應屬「確定」而非「變更」。原審置此不論，逕以「跳躍式」思考而為論斷，即認定其變更屬於「債之更改」者，而未詳究其法律上之意義與當事人真意者，似過於速斷，而有判決不備理由之嫌。故在原審已認定被上訴人九十年四月十九日所召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉，確定已通過系爭租期二十年之土地合作開發預約之事實下，上訴人之訴自屬有理由，而應為上訴人勝訴之判決。
⒉退言之，縱認系爭預約已因「債之更改」而不具同一性，惟因原審對上訴人
所主張二十年預約關係已獲表決通過之事實並未否認之下，即應依上訴人之聲明，認兩造關於系爭標的物之合作開發土地預約關係成立：
⑴上訴人之原起訴聲明：「請求確認原被上訴人間於九十年一月五日所訂立之
合作開發土地預約關係存在」，已於九十二年七月十六日言詞辯論合法變更為：「請求確認上訴人與被上訴人間關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟土地，第二
五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四
六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六地號等二十五筆土地以及九公頃農地之合作開發土地預約成立」，故只要證明兩造就系爭標的物間確有合作開發土地預約成立，無論期限係為三十二年或二十年，上訴人之訴均應為有理由。
⑵就本件系爭契約租期經雙方代表同意改變為二十年，以及經〈信徒代表大會
〉第二次表決同意之事實，原審法院採證人【蔡豐文】之證詞，認定其係屬真實。惟原審基於以下三點，認上訴人之主張並無理由：
①上訴人對出席代表【唐副總經理】是否得到公司授權並未舉證。
②被上訴人〈信徒代表大會〉僅屬被上訴人之內部單位，並無對外為意思表示之能力，因此雙方並無法就二十年租約之部分意思合致生效。
③縱認被上訴人得向上訴人為新要約者，因尚須經上訴人公司承諾，並與被上
訴人重新訂立協議，再經〈信徒代表大會〉之決議，始符合被上訴人章程之規定。
就原審法院對此之見解而言，顯與社會通念有所未合，茲分述如下：
①原審法院認上訴人之出席代表【唐副總經理】，就契約租期更改為二十年之
部分，應得到上訴人公司之授權，但因上訴人未舉證以實其說或供原審法院調查下，故就其是否為有權代表有所疑義。就此而言，被上訴人於訴訟中從未對上訴人代表【唐副總經理】對於接受變更條件之代表權有所質疑｛如上訴人公司否認【唐副總經理】之代表權，拒絕接受其所同意之二十年租期條件，又何必對被上訴人提出訴訟？｝，而原審法院之受命法官或審判長於調查時，亦從未就此命上訴人提出證據（此點可調所有訴訟中之錄音為證），故上訴人對原審所言「上訴人就此未提出證據以實其說或供本院調查」，實感錯愕。蓋如原審認此部分屬於重要爭點者，審判長依【民事訴訟法】第一百九十九條規定，即有闡明義務，依〈最高法院〉四十三年台上字第十二號判例意旨，違背闡明義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人遭此突襲，實感不平之至。況依【民法】第五百五十四條第一項規定：「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權」，因此上訴人之【唐副總經理】依法律規定，自有同意系爭條件之權利，雖同法第五百五十四條第二項規定：「經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣，或設定負擔」，但因系爭契約並非不動產買賣契約，而亦非對上訴人公司所有之不動產設定負擔，因此亦與該項規定無違。縱上訴人公司並未賦予【唐副總經理】對系爭改變條件承諾之權限，但根據【民法】第五百五十七條規定，亦不得對抗善意之被上訴人，故除非上訴人主張【唐副總經理】對系爭條件無承諾之權限，否則就外觀形式言之，任何人均不得否認其承諾之權限，故是否有調查之必要，頗有疑義。惟倘鈞院認該事實仍有調查之必要者，上訴人自當提出證據以為證明。原審以此無庸調查，事理已明之事，竟認為無權代理，並採為判決之基礎，致使上訴人遭受突襲而無法舉證說明，顯已違反【民事訴訟法】第一百九十九條之闡明義務。
②原審認被上訴人〈信徒代表大會〉僅屬內部單位，並無對外為意思表示之能
力，是縱該條件變更經上訴人代表承認，亦無法為意思表示之合致生效云云。按被上訴人為非法人團體，其法定代理人為主任委員，其對外意思表示應類推適用【民法】第二十七條第二項之規定：「董事就法人一切事務，對外代表法人」，因此主任委員本得對外代表廟方為意思表示，故如被上訴人〈信徒代表大會〉依其八十九年七月十七日第三號案之議決結果，於討論系爭協議書內容認有修改之必要時，亦得於會中經出席代表同意後予以修改，而會議主席將修改結果詢問上訴人出席代表是否同意時，即同時以被上訴人法定代理人之身分向上訴人代表為意思表示，於經上訴人代表同意之時意思表示即為一致，契約亦同時成立，故並無原審所認之問題存在。又被上訴人於八十九年七月十七日所召開〈信徒代表大會〉之第三號案，經全體出席代表議決後：「全數贊成通過」，足見〈信徒代表大會〉本已保留「討論」、「議決」之權利，非必為「YESORNO」式之表決方式。查原審對被上訴人〈信徒代表大會〉於系爭會議上依八十九年七月十七日第三號案之決議，經修改後表決結果十一人贊成，四人放棄表決，三分之二以上贊成通過之情事，並未予以否認，惟要求：「是被上訴人就此再向上訴人表示，亦屬新要約，尚需經上訴人公司之承諾，並予上訴人重新訂立協議，再經〈信徒代表大會〉之決議，始符合被上訴人章程之規定」。按所謂「重新訂立協議」，非必以書面為要件，口頭答應亦屬法之所許。因此當時會議之處理，修改條件既經上訴人出席代表之同意承諾，並當場以口頭達成協議，並立即經〈信徒代表大會〉決議通過者，與原審之要求並無二致。原審將重新訂立協議，限於以書面為之，並忽略已通過系爭決議之事實，而認上訴人之主張為無理由，其立場非無偏頗。討論系爭《約前協議書》之條件時，代表【戴文汖】提出修改條件，經全體出席代表同意後，即由代理主席【黃宏洲】以被上訴人法定代理人身分詢問上訴人出席代表【唐副總經理】意見，上訴人公司【唐副總經理】當場表示並無異議。隨即付與表決，表決結果十一人贊成，四人放棄表決，三分之二以上贊成通過，故雙方就修改條件已經意思表示合致。原審認被上訴人〈信徒代表大會〉僅為內部單位，無法為意思表示，而刻意忽略當時會議主席同時亦為被上訴人法定代理人之事實，認定事實顯然過於狹隘，未明之處甚為顯然。
③原審又認為系爭條件既已由三十二年改為二十年，二者不具同一性，縱經合
法表決通過，亦非原系爭《約前協議書》之條件通過，系爭《約前協議書》既不成立，上訴人主張即無理由云云。惟按本件上訴人已將訴之聲明由「請求確認原被上訴人間於九十年一月五日所訂立之合作開發土地預約關係存在」，合法變更為：「請求確認上訴人與被上訴人間關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟土地，第二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、
二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三
一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五
四、一五六地號等二十五筆土地以及九公頃農地之合作開發土地預約成立」，故只要證明兩造就系爭標的物間確有合作開發土地預約成立，無論期限係為三十二年或二十年，訂約方式為書面或口頭，只要兩造就系爭標的確有合作開發土地預約關係成立，上訴人之訴均應為有理由，原審未察上訴人已變更訴之聲明之事實，一再以原系爭《約前協議書》之三十二年條件未獲通過為由，逕認上訴人之主張為無理由，而置二十年條件已經合法通過之事實於不顧，實屬訴外裁判，令人不解之至。
⒊原審又以系爭決議未經主管機關〈嘉義縣政府〉許可核備，依【監督寺廟條
例】第八條與決議記錄「本案送主管官署核備後成效」之規定，決議所附條件即未成就，該決議既不生效力，故認上訴人之訴為無理由。惟查〈嘉義縣政府〉九十一年四月十五日九一府民禮字第００四一七一四號函中稱：「有關五榖王廟九十年度信徒代表第二次臨時會會議記錄一案，本府僅就該會議記錄之真偽判斷，請該廟重行召開會議或循司法途徑提出確認之訴，並不涉及私權行為、紛爭之認定」。〈嘉義縣政府〉即已表示並非對系爭決議不予許可，乃因事涉私權紛爭，需由當事人合意解決，或經由司法機關裁判認定後，俟結果再予申請許可，絕非逕行予以實質認定而不予許可。故原審前揭見解，不啻「倒果為因」，又將皮球踢回行政機關，怠於行使職權，並將「生效要件」與「成立要件」互相混淆，嚴重影響上訴人於【憲法】上保障之訴訟權。果如原審所稱，則只要主管機關不予許可，上訴人提起確認預約關係成立之訴即無理由，如此司法機關不啻又成為行政機關之下級機關，是原審此種見解，實令人匪夷所思，瞠目難言。況且〈司法院大法官〉釋字第五七三號解釋，已將【監督寺廟條例】第八條宣告為違憲。故原審法院就此部分之認定，亦為違憲。本件上訴人訴之聲明為請求確認兩造間就系爭土地之合作開發土地預約「成立」，並非確認預約「生效」，因此系爭決議是否經主管機關許可生效，原非爭執重點所在。原審一再混淆「成立」要件與「生效」要件，執持系爭決議未經主管機關許可為由，否認上訴人訴訟上之權利，實有過於偏袒之虞。
⒋綜上所述，原審認事用法有諸多違法與不合社會常理之處。上訴人既已舉證
系爭會議已決議通過二十年之預約條件，而為原審所無法否認。依上訴人所為訴之聲明，即應為上訴人勝訴之判決。惟原審基於莫名理由，竟置此不顧，以不具「債之同一性」等抽象論述否定既成事實，毫不考慮當事人締約意思與交易常態。又以上訴人出席代表未經授權為由，突襲上訴人，致使上訴人並無機會提出說明。再以〈信徒代表大會〉為內部機關，無法為意思表示為由，否認決議通過二十年條件之事實，完全忽略主席同時為法定代理人，得為意思表示，以及上訴人出席代表在場並得承諾之事實。觀原審理由通編論述，一再以「縱以」、「縱認」、「縱該」、「退萬步言」等不確定假設性語言為前提認定事實，又刻意忽略上訴人訴之聲明，一再於理由中為訴外裁判。而其理判決理由均純引被上訴人律師見解，就上訴人所陳述之諸多證據與論述，均避而不談，實令上訴人無法甘服，殊不知其為被上訴人之律師乎？抑或為中華民國之法官乎？若原審既已採此立場，又何庸大肆調查，庭期逾一年而未決（本件已成遲延案件），嚴重影響上訴人之程序利益。
㈡本件系爭決議的確合法通過，為被上訴人所無法否認：
⒈被上訴人主張被上訴人〈信徒代表大會〉九十年四月十九日《會議記錄》紀
錄不實，並稱有八位代表之《聲明書》與證人【丙○○】、【 莊柏林 】之證詞為證云云。惟查：
⑴該八名代表之《聲明書》並非【民事訴訟法】上所謂之書證，如為證人之證
言者，按【民事訴訟法】第三百零五條第三項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院以外以書狀陳述」，以及同法第六項規定：「證人以書狀陳述者，仍應具結」。故其在未經上訴人之同意，以及亦無具結之情形下，並無任何證據能力，實不足作為本件認定事實之基礎。況且該八名代表經原審法院屢次依職權傳喚，均拒絕到庭為證，足見其所為聲明之內容是否為真，令人頗為懷疑。
⑵該會議確實已通過系爭決議，此由證人被上訴人代表【 黃茂盛 】、【蔡豐文
】、【 周建成 】、【 賴滄炫 】等人之證言可知（其均由法院依職權所傳喚）。而因該會議係經過兩次投票（第一次投票因代表【戴文汖】提出程序問題，故終止投票，雙方在場代表經同意修改條件後，第二次投票表決即為通過）。【丙○○】、【 莊柏桐 】兩人僅為受邀出席，而非被上訴人廟方代表，故於第一次投票結束時即行離席，因此不知有第二次投票之情形，以致對事實有所誤認，絕非如被上訴人所稱事實上並未通過系爭決議之情形。而此部分之事實，亦為原審法院所認定，被上訴人不應再為爭執。
⒉被上訴人認縱系爭決議確實通過，但因未經主管官署同意致未生效。而原決
議亦已經被上訴人另行「復議」而被推翻，故上訴人之主張無理由云云。惟查：
⑴本件上訴人訴之聲明係請求確認預約關係成立，並非請求確認預約關係生效
，因此縱認本件系爭《會議記錄》尚未依【監督寺廟條例】第八條規定，經〈嘉義縣政府〉核備者，亦僅屬未生效力之情形，而非尚未成立的問題。系爭《會議記錄》於確認成立後，即可依縣府函示重新送請核備而發生效力。倘如被上訴人所言，則上訴人形同無救濟之空間，而縣府亦何必指示雙方循確認途徑解決紛爭乎？足見被上訴人所言，並不足採。更何況【監督寺廟條例】第八條業經〈司法院大法官〉釋字第五七三號宣布為違憲，故被上訴人根據該條所為的指摘已失所依據。
⑵被上訴人於九十年九月十四日依〈嘉義縣政府〉之函示另行召開〈信徒代表
大會〉重行表決，而推翻原決議。惟查〈嘉義縣政府〉之函示僅係指示召開會議以確認九十年度信徒代表第二次臨時會會議決議之結果，尚無逕行撤銷該決議之內容而指示廟方應重新開會表決之意思，此由〈嘉義縣政府〉與上訴人關於本件申請核備案之行政訴訟判決即可明知。原因為承辦人【 邱惠燕 】於行政法院陳述：「我們沒有要否決廟方決議的效力，只是決議的真偽沒辦法判斷。我們只是要廟方釐清而已，所以我們才請廟方重新召開會議確定。再召開會議是要釐清當天的會議到底有沒有通過，不是要廟方重新表決一次。（法官：可是廟方九月十四日又重新召開一次會議，否決原告的土地開發案）廟方九月十四日的開會不是我們當初發函的意思，我們只是要他們開會釐清而已」。由行政法院判決之理由，以及承辦人員的陳述，顯見被上訴人確實誤解〈嘉義縣政府〉之函示，其另行召開〈信徒代表大會〉推翻系爭決議之行為，於法律上並無憑據。而所謂「復議」，依【會議規範】第七十八條規定：「提請復議之理由：議案經表決通過或否決後，如因情勢變遷或有新資料發現而認為原決議案確有重加研討之必要時，得依第七十九條之規定提請復議」。第七十九條第三項規定：「須提出於同次會或同一會期之下次會，提出於同次會，須有他事相間，提出於下次會，須證明提出人係屬於原決議案之得勝方面者，如不能證明，應得議決該案之會次出席人十分之一以上之附議，並列入再下次會議事日程」。查被上訴人於九十年九月十四日之會議，已距四月十九日之原決議有半年之久，並非同次會或同一會期之下次會，而亦非因情勢變遷或有新資料發現而對原決議案重加檢討，加上出席代表已有四分之三經過改選，顯然與【會議規範】所謂的「復議」並不相當，應屬誤解，其辯稱非為妥切。
㈢綜右所述，原審認事用法均非妥適，被上訴人所抗辯者亦無理由，上訴人所
主張之事實均為真實，而因被上訴人所召開九十年四月十九日代表大會中，上訴人與被上訴人合意將租期年限由三十二年降低為二十年，並按比例調降租金額度，致有是否為「債之更改」之爭議。如鈞院認該「租期」與「租金」之調降仍在契約之同一性範圍內，而非屬「債之更改」者，上訴人於此【先位聲明】請求確認上訴人與被上訴人間於九十年一月五日所訂立之合作開發土地預約關係，經被上訴人九十年四月十九日所召開之九十年度第二次臨時〈信徒代表臨時大會〉議決通過而存在。惟如鈞院認該項「租期」與「租金」之調降，已涉及兩造權利義務給付內容之變更，與原法律關係間已不具有同一性者，則上訴人【備位聲明】請求確認上訴人與被上訴人間於九十年四月十九日被上訴人所召開之九十年度第二次臨時〈信徒代表臨時大會〉中，所訂立關於系爭二十五筆土地之合作開發土地預約關係，經該次〈信徒代表大會〉議決通過而存在。申言之，如認系爭條件之變更，並不構成債之更改，請依【先位聲明】予以判決；惟如認已構成債之更改，請依【備位聲明】予以判決。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人八十九年七月十七日〈信徒代表大會〉《會議記錄》、〈高雄高等行政法院〉九十一年度訴字第四十七號判決、九十一年十月十五日準備程序筆錄、會議規範條文、〈最高法院〉四十二年台上字第一０三一號判例（要旨）、三十年上字第四四一號判例（要旨）（均影本）各一件、《地籍圖謄本》十四件、《土地登記謄本》二十五件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審言詞辯論時將訴之聲明「更正」，仍未明確表示其確認之預約為何？內容為何？上訴人應明確特定其訴訟標的，以利訴訟進行及被上訴人之防禦。又上訴人於⒓⒗〔補正上訴聲明狀〕中主張「於九十年四月十九日所重新訂立之土地合作開發預約關係」、「九十年四月十九日條件變動後合意之新預約」等語。惟查，上訴人於原審從未主張存有訂立新預約之事實，今於上訴後追加主張，應無於原審請求之基礎事實同一之情形，被上訴人不同意其為訴之變更追加。
（二）倘上訴人請求確認兩造於九十年一月五日訂立之合作開發土地預約關係成立｛即系爭《約前協議書》｝，則該預約本即成立，僅因未經〈信徒代表大會〉決議同意，停止條件未成就而不生效力而已，今上訴人請求確認該預約成立，顯無確認利益。
（三）倘上訴人請求確認預約，係被上訴人〈信徒代表大會〉九十年四月十九日《會議記錄》所示，則預約並未成立，理由如下：
㈠前揭《會議記錄》不實，事實上並未通過該決議，此有八位代表之《聲明書
》及證人【丙○○】、【莊柏桐】之證詞可證。何況，系爭決議僅屬被上訴人內部意思決定，兩造間並無成立新預約之意思表示合致：系爭九十年四月十九日之決議，係被上訴人信徒代表間經協議後表決，為被上訴人意思機關之議案表決，僅屬被上訴人內部之意思決定，並未對外為意思表示，因未將系爭決議「送主管官署核備後成效」前，被上訴人不可能對外為意思表示。是以，上訴人縱有代表在場而知悉該決議，惟被上訴人既未對外為意思表示，兩造即無意思表示合致之可能。上訴人於上訴後追加主張兩造已意思表示合致而成立新預約，顯不足採。
㈡退步言，縱系爭租期二十年之議案，經九十年四月十九日〈信徒代表臨時大會〉決議通過（事實上未通過），兩造間亦不存在新預約關係：
⒈系爭決議之停止條件未成就，不生效力：
查九十年四月十九日〈信徒代表臨時大會〉《會議記錄》明確記載：「本案送主管官署核備後成效」。是系爭議案縱經決議通過，然未經主管官署即〈嘉義縣政府〉核備，決議所附條件即未成就，該決議尚不生效力。
⒉前揭決議，涉及被上訴人所有不動產之處分及變更，在〈嘉義縣政府〉未予許可核備前，依【寺廟監督條例】第八條之規定，決議仍不生效力。
⒊就前揭決議，被上訴人於九十年九月十四日依〈嘉義縣政府〉之函示另行召
開〈信徒代表大會〉重行表決，表決結果為出席代表十九人全數不贊成該案。該重行表決之性質，當屬「復議」之性質，具有推翻原決議之效力，故系爭決議縱成立，亦因復議予以推翻而不存在。
㈢綜上，前揭決議並未成立，縱成立亦未生效，僅屬被上訴人內部未生效力之決議，上訴人主張兩造已意思表示合致而成立預約，顯不足採。
（四）兩造於九十年一月五日訂立之預約，因停止條件不成就，已確定不生效力：上述租期三十二年之預約，於九十年四月十九日召開之〈信徒代表臨時大會〉中，因多數信徒代表表示反對，並未交付表決。該預約因停止條件不成就，已確定不生效力，是上訴人請求確認該預約存在，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提《土地開發約前協議書》、被上訴人九十年四月十九日《信徒代表九十年度第二次臨時大會會議記錄》（均影本）各一件為證。
理由
一、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限：【民事訴訟法】第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查本件上訴人於原審求為判決之聲明係：「請求確認原（即上訴人）與被告（即被上訴人）間關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟土地，地號為二五四、二五六、二六四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、
二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六計二十五筆建地以及九公頃農地之合作開發土地預約成立。」｛參見原審卷㈡第一００頁〔民事言辭辯論意旨補充狀㈢〕｝，及至上訴本院時，則變更其聲明為：「（一）先位聲明：求為判決：‧‧‧確認上訴人與被上訴人間於民國九十年一月五日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，第二五四、二五六、二六四、二六五、
二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三
四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在。
（二）備位聲明：求為判決：‧‧‧，確認上訴人與被上訴人間於民國九十年四月十九日所訂立關於嘉義縣民雄鄉五榖王廟地，第二五四、二五六、二六四、二
六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三二五、
三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地之合作開發土地預約關係存在。」｛參見上訴人九十三年三月三日〔民事言詞辯論意旨狀〕第一、二頁｝，其前後求為判決事項之聲明所請求確認兩造間關於合作開發之土地由系爭二十五筆建地及九公頃農地，變更為僅確認系爭二十五筆建地，係屬減縮應受判決之事項之情形；而其前後求為判決事項之聲明由請求確認系爭土地合作開發之預約〔成立〕，變更為請求確認系爭土地合作開發之預約〔存在〕，雖有不同，然其其主張之基礎事實則屬同一，被上訴人雖表示不同意，然依首揭法條之規定，其訴之變更、減縮並無不合，則本院自應就上訴人合法變更及減縮後之聲明為審判。又上訴人主張其法定代理人已由【 謝啟華 】變更為【乙○○】，有其提出之《台北市政府營利事業登記證》（影本‧參見本院卷第三０頁）可稽，並具狀聲明由【乙○○】承受訴訟（參見本院卷第一０六、一０七頁），核無不合，亦應准許；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於九十年一月五日簽訂系爭《約前協議書》，約定以ＢＯＴ方式開發被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二五四、二五六、二六
四、二六五、二六七、二五八、二六０、二四四、二四六、二四０、二四一、三
二五、三二六、三二二、三二四、三一二、三一四、三一六、三一八、三０九、三一０、三三四、二七五、一五四、一五六號等二十五筆土地及九公頃農地，由被上訴人將系爭土地出租予上訴人，自正式合約簽訂時起，上訴人於系爭土地並享有地上權，期間為三十二年，上訴人並先行給付定金新台幣（下同）一百萬元，嗣後如經被上訴人〈信徒代表大會〉通過時，即作為雙方第一期之租金，否則應退還予上訴人。依系爭《約前協議書》之約定，被上訴人本應於九十年一月前召開〈信徒代表大會〉討論議決是否通過上述開發案，被上訴人因作業問題，遲至九十年四月十九日始召開九十年度第二次臨時〈信徒代表大會〉討論議決。出席信徒代表【戴文汖】主張三十二年租期過長且未經代表事前討論，折衝後同意以二十年為期限進行記名投票獲得通過。被上訴人並於會後依規定將《會議記錄》函請〈嘉義縣政府〉核備。惟因【 盧萬重 】、【柯文章】、【陳乾進】、【 陳凌波 】、【陳金川】、【 李水順 】、【 林火爐 】、【 許欽朝 】、【莊柏桐】、【 劉萬重 】、【丙○○】等十一人，以《會議記錄》不實為由聲明異議，致〈嘉義縣政府〉函被上訴人，要求重行召開會議或循司法途徑提出確認之訴，而暫緩核備。被上訴人主任委員【黃宏洲】於九十年七月三日即以【盧萬重】、【林火爐】、【陳凌波】、【李水順】、【柯文章】、【陳乾進】、【陳金川】、【許欽朝】等八人為被告，向〈臺灣嘉義地方法院〉訴請確認上述九十年四月十九日之決議成立（案號：九十年度訴字第六一五號），詎被上訴人新任主委【丙○○】就任後，旋即撤回前開確認之訴，並以〈嘉義縣政府〉函示「重行召開會議」為由，於九十年九月十四日逕行召開第九屆第一次臨時〈信徒代表大會〉，決議通過終止與上訴人之合作開發案並退還定金一百萬元，致上訴人權益受損；爰依系爭已成立之《約前協議書》預約之法律關係，【先位聲明】求為判決確認兩造於九十年一月五日所訂立關於系爭二十五筆土地之合作開發預約關係存在；【備位聲明】求為判決確認兩造於九十年四月十九日所訂立關於系爭二十五筆土地之合作開發預約關係存在等語。
三、被上訴人則以：兩造於九十年一月五日訂立之系爭《約前協議書》係附有停止條件｛即被上訴人〈信徒代表大會〉同意｝始生效力之預約，故上訴人主張預約關係存在（生效），應以停止條件成就｛即被上訴人〈信徒代表大會〉同意｝為前提。被上訴人於九十年四月十九日所召開之九十年度第二次臨時〈信徒代表大會〉雖就與上訴人之系爭合作開發案做成「贊成通過」之《會議記錄》，惟信徒代表【周建成】、【黃茂盛】於表決進行時並不在會場，《會議記錄》上之贊成者竟 有渠 等二人之署名，足認該《會議記錄》明顯不實，當日出席之信徒代表實未過半通過與上訴人之開發案，停止條件並未成就，【盧萬重】、【柯文章】、【陳乾進】、【陳凌波】、【陳金川】、【李水順】、【林火爐】、【許欽朝】、【莊柏桐】、【劉萬重】、【丙○○】等十一人遂向〈嘉義縣政府〉聲明異議，被上訴人當時主委【黃宏洲】亦對【盧萬重】、【林火爐】、【陳凌波】、【李水順】、【柯文章】、【陳乾進】、【陳金川】、【許欽朝】等八人提起確認之訴，訴請確認九十年四月十九日與上訴人合作開發案之決議成立生效（嗣後由現任主委【丙○○】予以撤回），〈嘉義縣政府〉則函示被上訴人應重行召開會議或循司法途徑提出確認之訴以解決爭議，並對九十年四月十九日「贊成通過與上訴人之合作開發案」不予核備。由上可知，系爭《約前協議書》之停止條件並未成就，上訴人訴請確認預約存在（生效）並無理由。況且，系爭《約前協議書》上之租期原為三十二年，九十年四月十九日「贊成通過」者則變更為二十年，按租期為契約之重要要素，如有變更即已非原來所訂停止條件之成就（同意三十二年之租期），自無從認為系爭《約前協議書》業已生效。被上訴人遵〈嘉義縣政府〉前開函示，於九十年九月十四日召開第九屆第一次臨時〈信徒代表大會〉，重行表決與上訴人之開發案，表決結果為出席代表十九人全數不贊成該案，該次《會議記錄》並已經〈嘉義縣政府〉核備在案，故縱認九十年四月十九日之決議成立生效，亦因九十年九月十四日之「復議」而被推翻。又縱認九十年四月十九日之決議成立生效，亦僅係被上訴人內部之意思決定而已，在未向上訴人為意思表示之前，自無意思表示合致發生契約拘束力可言。再者，因被上訴人土地之租賃涉及地上權之設定，屬於處分行為，依【監督寺廟條例】第八條之規定，應經主管機關〈嘉義縣政府〉許可，被上訴人與上訴人之合作開發案，〈嘉義縣政府〉既不予核備，亦即停止條件未成就，則九十年四月十九日之決議亦難認為已生效力等語，資為抗辯。
四、【本件兩造不爭之事實】：上訴人主張兩造於九十年一月五日簽訂系爭《約前協議書》，約定以ＢＯＴ方式開發被上訴人所有系爭土地，期滿後將土地及開發建物移轉被上訴人所有，並先行給付定金一百萬元，約定該協議如經被上訴人〈信徒代表大會〉決議通過後應作為正式簽約條款之基礎，如未通過則被上訴人無條件退還定金，系爭《約前協議書》並約定被上訴人應於九十年一月前召開會議，亦即以附停止條件（即〈信徒代表大會〉同意）之方式簽訂合作開發之預約，後因被上訴人作業問題拖延至九十年四月十九日始召開九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉，會中因期限問題經折衝後，在場代表均同意以二十年為期限進行記名投票，並於會議後將《會議記錄》函請〈嘉義縣政府〉核備。惟因信徒代表向〈嘉義縣政府〉聲明異議致〈嘉義縣政府〉希被上訴人重行召開會議或循司法途徑提出確認之訴，而暫緩核備，被上訴人乃於九十年九月十四日逕行召開第九屆第一次〈信徒代表臨時大會〉，決議通過終止與上訴人之合作開發案並退還定金一百萬元之事實，已據其提出系爭《約前協議書》、〈嘉義縣政府〉九十年五月二十二日九十府民禮字第五五０七五號函、《存證信函》（均影本）等為證（參見原審卷㈠第十四－十七、二四、二五頁），並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、【本件兩造爭執之事實】：上訴人主張兩造訂立之系爭《約前協議書》，已經被上訴人〈信徒代表大會〉之決議通過而存在等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）兩造於九十年一月五日簽訂之系爭《約前協議書》〔叁、定金與本協議書效力〕第二項約明：「本協議書第一、二項條款內容，如無法在本月甲方（即被上訴人）代表會議決同意時，甲方應無條件退還前項定金。如經代表會通過時，則視為日後雙方正式簽訂合約第一期租金之一部分。」（參見原審卷㈠第十六頁），足認兩造簽訂之系爭《約前協議書》以經被上訴人（信徒）代表會議決通過為停止條件，此為兩造所不爭，則若被上訴人之〈信徒代表大會〉未能議決通過時，系爭《約前協議書》即因停止條件未能成就而不生效力。又被上訴人於九十年一月份雖未能召開〈信徒代表大會〉議決系爭《約前協議書》所定事項，然被上訴人旋定九十年四月十九日下午二時召開第九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉，並於九十年四月四日以好五洲字第八０三二號函知上訴人，請上訴人出席參加，有上訴人提出之〈民雄鄉好收五穀王廟管理委員會〉函（影本）足憑（參見原審卷㈡第五０頁），而被上訴人於該次〈信徒代表臨時大會〉之議程，復就系爭《約前協議書》所定事項為討論決議，並由上訴人指派其【唐副總經理】列席該會，亦有原審卷附該次會議記錄可稽（影本參見原審卷㈠第一三七頁），足認系爭《約前協議書》關於該月份由被上訴人之〈信徒代表大會〉議決之約定，並非兩造成立系爭《約前協議書》必要之重要事項，因此，被上訴人雖於九十年四月十九日始召開〈信徒代表臨時大會〉議決該《約前協議書》所定事項，單此議決時間，尚不足使兩造訂立之系爭《約前協議書》因此而不生效力。
（二）然因被上訴人係於七十二年四月三十日向〈嘉義縣政府〉以嘉縣寺登字第一一八號設立登記在案，此有被上訴人所提之《台灣省嘉義縣寺廟變動登記表》（影本）在卷可憑（參見原審院㈡第三一頁），足認被上訴人係依法完成登記之寺廟。而依被上訴人所提之《組織章程》（影本‧參見原審卷㈠第一五０－一五四頁）可知，被上訴人設有信徒代表、管理委員會及監事會，分別為「意思機關」、「執行機關」及「監察機關」。信徒代表之任務為：㈠選舉或罷免管理委員、監事；㈡訂立或修改本廟組織章程；㈢議決有關五榖王廟事務；㈣議決五榖王廟財產經營及處分‧‧‧等｛《組織章程》第六條｝，又信徒代表之議決案，應經信徒代表半數以上出席並半數以上贊成行之，但修改組織章程及處理財產等重大議案，應經信徒代表三分之二以上出席，三分之二以上贊成行之，如同數時取決於主席｛《組織章程》第八條｝。查兩造於九十年一月五日所簽訂之系爭《約前協議書》係關於兩造約定以ＢＯＴ方式開發被上訴人所有系爭土地，期滿後將土地及開發建物移轉為被上訴人所有，應屬《組織章程》中所定之處理財產重大議案，依上開規定，應經被上訴人信徒代表三分之二以上出席，並三分之二以上贊成行之始生效力。查依卷附被上訴人召開之九十年度第二次信徒代表臨時大會《會議記錄》（影本）記載〔議決〕情形為：「記名表決贊成者：黃宏洲、陳金川、 王金榜 、柯文章、鄭再樟、許欽朝、 蔡豊文 、戴文汖、周建成、陳乾進、黃茂盛。記名表決放棄者：盧萬重、林火爐、陳凌波、李水順。三分之二以上贊成通過。」，佐以證人①【蔡豐文】於原審九十一年九月二十六日行準備程序時證稱：「（問：你是會議那天的代表？）是的，那天開會從頭到尾我都在場。」「（提示九十年四月十九日會議記錄，是否你簽名蓋章？）名字不是我簽的，章是我蓋的。」「（那天表決有無通過？）開會紀錄和當天的表決結果是一樣的，但是因為有派系糾紛，所以當天表決二次，第一次沒有通過，我沒有印象主席有沒有當場宣示不通過，開會中間有暫停很長的時間協調，協調之後再進來投票，黃茂盛、周建成有來投票，但是他們二人是否離開再進來投票我沒有印象，二次表決的條件兩造所訂的條件完全不一樣，（因為【戴文汖】提出程序問題，將雙方契約由第一次三十二年改為第二次投票為二十年，金額也有變動，雙方在場代表對於第二次投票的雙方所定條件無異議），所以才有二次表決。」等語，已為上訴人所不爭（參見原審卷㈠第二一六頁）；證人②【周建成】於同日準備程序時亦證稱：「（提示九十年四月十九日會議記錄，你是否會議代表？會議紀錄和那天表決的情形是否相符？（提示並告以要旨）那天開會你有無暫時離開？）會議紀錄和表決是相符的，那天我開會開到三點多就先出去砍竹筍，到四點多時被告（即被上訴人）方面有人通知我再去開會。」「（問：為何再去開會？）我去砍竹筍之前有聽到說程序有變更為二十年的條件是願意通過的，第二次再去開會我就投同意。」等語（參見原審卷㈠第二一七頁）；及證人③【賴滄炫】證稱：「‧‧‧至於證人黃茂盛、證人周建成何時進來投票我也忘記了，但是印象中有叫他們回來投票。」（參見原審卷①第二一四、二一五頁）等語，已足認該案議決符合被上訴人《組織章程》第八條之規定；至於證人【黃茂盛】雖證稱：「那天我沒有投票」，但又稱：「我是會議代表，那天我去開會，大概在三點左右離席，在四點左右再進去。」「‧‧‧我第一次出去前沒有聽到主席有說該次表決結果，第二次我進去的時候還有很多人在場，我聽到在場人說該案已經通過，但是沒有聽到主席說該案通過，散會的話。」「我有同意簽名蓋章表示我同意該次的決議」「我自願出於本人同意‧‧‧」等語（參見原審卷㈠第二一八－二一九頁），足見證人【黃茂盛】表示贊成該議案而簽名蓋章時，該次〈信徒代表臨時大會〉尚未結束，當難否定其於〈信徒代表臨時大會〉議決該議案時表示贊成之效力。是以被上訴人提出由【盧萬重】、【柯文章】、【陳乾進】、【陳凌波】、【陳金川】、【李水順】、【林火爐】、【許欽朝】、【莊柏桐】、【劉萬重】、【丙○○】等十一人向被上訴人、〈嘉義縣政府〉及〈民雄鄉公所〉｛〈即嘉義縣民雄鄉公所－下同〉｝異議之《聲明書》（影本參見原審卷㈠第四四頁）雖載：「‧‧‧經各位信徒代表熱烈討論後，主席宣佈記名投票表決，經投票結束主席當場宣佈九人贊成，未達出席代表三分之二，故此案未通過，在場信徒隨即散會，離開會場。」等語，而證人【丙○○】、【莊柏桐】所為與前開決議事項不同之陳述（參見原審卷㈠第一四三－一四五頁），顯與實情不符，不足採信。
（三）又系爭《約前協議書》原約定：「壹、基地租賃條款：‧‧‧二、期限：自雙方簽訂正式合約，並完成地上權登記日起共計三十二年。三、租金：（一）前五年：‧‧‧伍百萬元整＼年。（二）第六年至租約期滿：‧‧‧六百萬元整＼年，並得逐年依物價指數調整。（三）以每年為一期，分期於年初一次給付予甲方（即被上訴人）。」（參見原審卷㈠第十四、十五頁）；嗣於九十年四月十九日被上訴人召開九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉時，因信徒代表【戴文汖】提出程序問題，主張三十二年之租期過長，且未經信徒代表事先討論，經折衝後，最後議決結果為：「‧‧‧二、租金第一年至第五年，每年租金伍佰萬元正。第六年租金陸佰萬元正，但依據行政院頒布之物價指數為標準調整租金，合約日付全年租金，地上物稅金全部由承租人（開發公司）（即上訴人）繳納。三、合約年限貳拾年，如貳拾年期限到，地上物（建築物）全部交還本廟（即被上訴人）。」，為該次〈信徒代表臨時大會〉會議記錄所載明（參見原審卷㈠第一三七頁），徵之信徒代表【蔡豐文】及【周建成】前開證述內容，足信該會議記錄之記載為真實。上訴人雖主張上揭條件之變更，已經兩造經雙方折衝後，在場代表對該等條件均無異議，始同意以二十年為期限進行投票，且該變更之條件亦經主席詢問上訴人出席代表【唐副總經理】之同意，雙方對此條件之變更，應已意思表示合致云云，然查：被上訴人九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉表決，僅係被上訴人信徒代表就第一號案（交議案）「有關中正大學特定區本廟土地以ＢＯＴ開發方式於開發公司合約」進行表決（參見原審卷㈠第一三七頁），為被上訴人「意思機關」之議案表決，而上訴人【唐副總經理】僅係以參加之立場與會列席，縱認【唐副總經理】有當場承諾或默認系爭《約前協議書》「租期」、「租金」變更之權限，惟因被上訴人〈信徒代表臨時大會〉僅為被上訴人之「意思機關」，即為被上訴人之內部單位，尚不得以內部單位之名義當場即對上訴人代表【唐副總經理】為意思表示，殊不因被上訴人當時主席【黃宏洲】是否在場而有影響，從而該條件變更縱經被上訴人之主任委員【黃宏洲】當場徵詢上訴人之【唐副總經理】同意後始進行表決，亦僅就該變更條件進行表決而已，尚難因此即認兩造已就該變更之內容為意思表示之合致。再者，對照系爭《約前協議書》之原約定與被上訴人九十年四月十九日九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉之決議內容，可知兩造對於「地上權期限」（租期）及「租金數額」已有所變更，而地上權期限及租金之多寡，乃屬債之給付之重要要素，若有變更，則涉及兩造權利義務給付內容之變更，依一般交易觀念已失債之同一性，上訴人援引【民法】第四百四十二條及第四百五十一條之規定，主張「租期」或「租金」之增減，並不影響其契約之同一性云云，並無可取。足見兩造於九十年一月五日簽訂之系爭《約前協議書》約定事項，並未經被上訴人於九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉決議通過，申言之，系爭《約前協議書》所定之停止條件並不因被上訴人九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉之議決而成就，自難認系爭《約前協議書》已因條件成就而生效存在。
（四）況且，被上訴人九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉既就兩造原簽訂之系爭《約前協議書》所定租期及租金為修正，並就修正後之租期及租金通過決議，此項決議縱經被上訴人當時之主任委員【黃宏洲】當場徵詢上訴人指派出席之【唐副總經理】同意，然因該議案附有「本案送主管官署核備後成效」之執行辦法，為系爭會議記錄所載明，復為兩造所不爭。而依〈嘉義縣政府〉於九十年五月二十二日以九十府民禮字第五五０七五號函知〈民雄鄉公所〉及被上訴人略以：「二、有關會議記錄內‧‧‧寺廟土地開發乙節，既由當日出席信徒代表柯文章等八人聲明本案紀錄內容與事實不符之爭議存在，請轉知重行召開會議並請貴所派員列席或循司法途徑提出確認之訴。
」等語（參見原審卷㈠第十七頁），雖未言明予以否准，然由其質疑《會議記錄》之真實性及逕予函知廟方重行開會議或提出確認訴訟等語以觀，足認〈嘉義縣政府〉該函並未核備該次會議決議事項，亦不足認被上訴人九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉之議決事項之停止條件已經成就而生效。
（五）又按「監督寺廟條例第八條雖規定寺廟不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更。但出租行為，依社會交易觀念上，可認為不因此而致租賃物變更其性質者，仍屬管理行為而非處分或變更。」〈最高法院〉五十四年台上字第一一一七號判例可資參照。是以寺廟不動產之出租行為固可認僅屬管理行為而非處分或變更行為。然查：依卷附上訴人與被上訴人訂立之系爭《約前協議書》觀之，係約定以民間ＢＯＴ方式規劃開發廟方（即被上訴人）所有土地，即由上訴人向廟方租用基地建築建物，於租賃期限內由上訴人自行經營獲利，迨租期屆滿時上訴人則返還基地並移轉基地地上建物之使用權及所有權予廟方，此部分固可認為具有【民法】上基地租賃契約性質。惟觀系爭《約前協議書》內有關租賃期限之約定，係載明：「壹、基地租賃條款‧‧‧。二、期限：自雙方簽訂正式合約，並完成地上權登記日起共計三十二年。」等語（嗣兩被上訴人信徒代表臨時大會決議租賃期限改為二十年），且關於系爭《約前協議書》之效力於《約前協議書》內亦明文約定：「參、定金與本協議書效力：‧‧‧。三、甲乙雙方正式簽約之內容與條文精神應依本協議書為依據。」等語（參見原審卷㈠第十四－十六頁），足見系爭《約前協議書》並非僅係就基地租賃事件所為之債權契約，亦兼有同意上訴人得於廟方所有土地設定地上權之物權契約性質。從而被上訴人就其所有土地與上訴人訂立系爭《約前協議書》，有關地上權設定部分，依經兩造協同辦理地上權登記完竣即足發生【民法】物權編有關地上權之各項法律效果，應認係廟方對其所有不動產所為之物權合意，而屬具有法律效力之處分行為，自有前揭【監督寺廟條例】第八條規定之適用。換言之，本件主管機關〈嘉義縣政府〉對被上訴人九十年四月十九日九十年度第二次信徒代表臨時大會有關系爭土地開發案之決議如未予許可，即足以發生該決議不生效力之法律效果。是〈嘉義縣政府〉於九十年五月二十二日以九十府民禮字第五五０七五號函知〈民雄鄉公所〉及被上訴人略以：「二、有關會議記錄內‧‧‧寺廟土地開發乙節，既由當日出席信徒代表柯文章等八人聲明本案紀錄內容與事實不符之爭議存在，請轉知重行召開會議並請貴所派員列席或循司法途徑提出確認之訴。」等語（參見原審卷㈠第十七頁），雖未言明予以否准，然由其質疑《會議記錄》之真實性及逕予函知廟方重行開會議或提出確認訴訟等語以觀，足認〈嘉義縣政府〉該函真意即係否准廟方核備之申請。至〈司法院大法官〉釋字第五七三號解釋雖係就【監督寺廟條例】第八條而為，惟該號解釋亦不否認【監督寺廟條例】第八條之規定仍屬現行有效之法律。何況，依前開第一號交議案議決之〔辦法〕所載：「本案送主管官署核備後成效。」，已為前開決議之停止條件，亦與【監督寺廟條例】第八條規定是否違憲無關，則在該條件未能成就前，亦難認該次之決議已生效力，而該次會議紀錄既未經主管機關〈嘉義縣政府〉核備，足見被上訴人九十年四月十九日召開之九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉議決之第一號案《交議案》有關中正大學特定區被上訴人寺廟土地以ＢＯＴ開發方式於開發公司合約，並未能生效，則上訴人主張被上訴人於九十年四月十九日召開九十年度第二次〈信徒代表臨時大會〉表決通過之議案，即謂兩造間關於合作開發系爭二十五筆土地之預約關係存在，即無可取。
六、綜上所述，上訴人主張與被上訴人間於九十年一月五日所訂立關於系爭二十五筆土地合作開發之《約前協議書》，及九十年四月十九日所訂立關於系爭土地第一號案《交議案》（案由：有關中正大學特定區本廟土地以ＢＯＴ開發方式於開發公司合約），縱均已成立，惟均因所附停止條件未能成就致未生效，是以本件上訴人之先、備位聲明，請求判決確認該兩次土地之合作開發土地預約關係存在，即屬無據，均難准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均與本院所為前開論斷無涉，爰不再一一予以論敘，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年三月二十三日~B法院書記官洪雅美