裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第182號刑事判決
裁判日期：民國96年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第182號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第6號中華民國92年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27197號、90年度偵字第2478號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗後毛重計伍仟零參拾玖公克）沒收銷燬之，茶葉鋁箔袋伍只沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於89年11月30日15時30分許，在高雄市○鎮區○○○路與成功路口，與 袁家騏 、 吳咏松 （該2人施用毒品部分另由檢察官聲請法院裁定強制戒治）談妥欲交易之甲基安非他命數量及價錢後，向綽號「 忠哥 」之 陳泰忠 借用車牌號碼00-0000號自用小客車，駛往高雄地區某不詳地點拿取甲基安非他命，欲交付予袁家騏、吳咏松。嗣於同日16時30分許，甲○○駕駛該車返回凱旋四路與成功路口，未及將甲基安非他命交付予袁家騏、吳咏松時，即為警當場查獲而未遂，並在車內副駕駛座腳踏板處扣得其所有以茶葉鋁箔袋包裝之第二級毒品甲基安非他命5包（驗前毛重計5039.9公克、驗後毛重計5039公克，起訴書及原判決均誤載為安非他命，下同）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見本院上更㈡卷第40頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上述時地於其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，為警查扣以茶葉鋁箔袋包裝之第二級毒品甲基安非他命5包之事實供承不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當日在凱旋路與成功路口，遇到綽號「忠哥」之陳泰忠，因陳泰忠說 江榮本 在長庚醫院高雄分院住院，伊即向陳泰忠借車去長庚醫院高雄分院，茶葉鋁箔袋原本即放在車內，該茶葉鋁箔袋5包非伊所有，伊亦不知是包裝甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於89年11月30日15時30分許，在高雄市○鎮區○○○路
、成功路口，與 袁家麒 、吳咏松及綽號「忠哥」之陳泰忠交談後，駕駛6K-7377號自用小客車離去，於同日16時30分許，復駕駛該車返回上述地點時，為警查獲，當時小客車副駕駛座腳踏板處放有5包茶葉鋁箔袋等情，業據證人即查獲本案之員警 顏浡宇 （原名 顏振裕 ）、 楊志旺 、 胡元鐘 證述明確（見原審訴緝卷第43至44頁、第62至66頁、本院上更㈡卷第60至65頁）。被告亦坦承於前開時間、地點，與陳泰忠交談後，向陳泰忠借車離去，嗣駕車返回上述地點時為警查獲，茶葉鋁箔袋5包係放置在車內副駕駛座腳踏板上等語無訛，此部分事實堪以認定。
㈡扣案以茶葉鋁箔袋包裝之物品5包，經送請高雄醫學大學附
設中和紀念醫院檢驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重計5039.9公克、驗後毛重計5039公克），有該院90年5月29日第0000-000號及90年7月3日第0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告單2紙附卷可稽（89年度偵字第27197號卷第69、71頁）。該5包甲基安非他命，驗後毛重共計5039公克，純度為百分之64至79，純質淨重共3619公克，有上開檢驗報告單可按。就該毒品甲基安非他命之數量非少，純度高達百分之64至79之情綜合判斷，此批毒品價值甚鉅。而據被告所供：其與「忠哥」僅見1次面，係透過江榮本而認識，不知如何與「忠哥」聯絡，也不知道「忠哥」之住址等語（見警卷第4頁、原審訴緝卷第15頁、本院上更㈠卷第69頁），顯見被告與「忠哥」並不熟識，衡諸常情，則「忠哥」將車輛交由被告駕駛時，豈有隨意將價值甚鉅之第二級毒品甲基安非他命置於副駕駛座腳踏板處，使與其不熟識且無從聯絡之被告可輕易發現毒品之存在，而任令該價值甚鉅之毒品處於可能失落之危險狀態之理？且「忠哥」在被告駕車返回上述地點前5分鐘即先行離開該處，此據證人顏浡宇（原名顏振裕）證述在卷（見原審訴緝卷第43頁），是被告所辯扣案之第二級毒品甲基安非他命，係「忠哥」原放置在車上云云，顯與常情有悖，自無可取，足認扣案之第二級毒品甲基安非他命5包，確係被告向「忠哥」借車之後，駛至某不詳地點所取得欲販賣交付予袁家騏、吳咏松無訛。
㈢被告之友人即證人江榮本於原審證稱：伊與被告係鄰居關係
，與被告、被告之父交情均不錯，與「忠哥」僅見過1、2次面，最後1次跟「忠哥」聯絡係在伊至長庚醫院高雄分院住院很久以前等語（見原審訴緝卷第101、102頁）。就江榮本之證言觀之，陳泰忠應無於江榮本住院很久之前，即預先知悉江榮本其後將至長庚醫院高雄分院住院之可能。且江榮本係於89年11月19日至長庚醫院高雄分院住院，於同年月22日即已出院，有該院90年1月17日長庚高字第0127號函1紙在卷足憑（見89年度偵字第27197號卷第58頁）。被告為警查獲之日期為90年11月30日，距江榮本出院之日已有8日，衡之常情，被告實無於江榮本出院8日後再行前往探病之理。又被告向「忠哥」借車後，係往旗津方向行駛，警員楊志旺等駕車跟蹤至高雄市○○○道前（過港隧道係汽車開○○○區○○道），因值下班時間，未能跟上，即返回原處埋伏，嗣後被告即駕車返回原處，而為警上前盤查而查獲等情，亦分據證人顏浡宇（原名顏振裕）、楊志旺、胡元鐘證述綦詳（見89年度偵字第27197號卷第29、30頁、原審訴緝卷第63、65頁）。按高雄長庚醫院高雄分院係在高雄縣○○鄉○○路○○○號，有上開函文可稽，被告如欲至長庚醫院高雄分院探病，豈有開車往相反方向之旗津行駛之理，足證其探病之說，顯非真實而不可採取。
㈣被告 陳明 其於本案之前未曾有施用毒品之前科，而其為警查
獲後所採集之尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陰性反應，有高雄市政府警察局楠梓分局嫌疑人尿液送驗姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書各1紙附卷可稽（見90年度偵字第2478號卷第3、4頁），是被告供稱其無施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應可採信，則其車上之甲基安非他命，即非供其自己施用無疑。而袁家騏、吳咏松為警查獲後採尿送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局楠梓分局嫌疑人尿液送驗姓名代碼對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書各1紙附卷可稽（見90年度偵字第2478號卷第3、4頁）；且袁家騏曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第2469號裁定觀察勒戒，以89年度毒聲字第850號裁定強制戒治，以90年度毒聲字第263號裁定撤銷停止戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；吳咏松曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第232號裁定觀察勒戒，以89年度毒聲字第510號裁定強制戒治，以90年度毒聲字第1407號裁定強制戒治等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。準此，被告既無施用甲基安非他命之行為，則其持有鉅量之甲基安非他命，即非供其自己施用，而係販賣他人牟利，而袁家騏、吳咏松均有施用毒品前科，且渠等為警查獲後採尿送驗結果均呈現甲基安非他命陽性反應，業如上述，足認被告車上為警查獲之甲基安非他命，係欲販賣交付予袁家騏、吳咏松甚為明灼。
㈤證人袁家麒、吳咏松雖證稱不認識被告，未與被告商談購買
（甲基）安非他命之事，當日係一同搭乘計程車至上開查獲地點，欲向吳咏松之大嫂借款云云。惟證人即查獲本案之員警顏浡宇（原名顏振裕）於偵查中證稱：「有線民向我們提出檢舉袁家麒向被告接洽毒品之事，我們就從屏東跟踪該車到高雄，在成功路、凱旋路口，看見袁家麒、吳咏松與另1人一起將車子停在停車位後，3人一起下車站在車後，被告即從對面超商走向他們3人，談了2、3分鐘後，他們3人走到超商騎樓下坐，被告就將車開走，往旗津方向行駛，我們要跟踪，因要迴轉來不及，就放棄跟踪，繼續在超商外埋伏，經過1個小時後，被告將車開回來時，我們以兩部車包抄，在車上右前座腳踏板上查獲5包茶葉袋，我們把其中1袋拆開來看，發現是（甲基）安非他命，我們先控制被告後，要再抓袁家麒等3人，但他們3人已經離開，後來袁家麒、吳咏松回到現場觀看，才被我們抓到」等語（見89年度偵字第2719
7號卷第29、30、35頁）；於本院審理時證稱：「有人檢舉我們就到屏東勘查地形，剛好有一部車子（6Ｋ-7377）出來，我們就跟蹤到凱旋路與成功路口，看到車子停在那邊，我們就在附近觀察，車上的人下車到對面超商，有人出來跟這批人講話，後來有一個人就進入車上，車子就開走往旗津方向走，我們尾隨大約五分鐘就沒有看到車子，就馬上折返到超商附近，就在那邊等，之後那輛車回來我們上前臨檢。在車上查扣到如扣押物品清單所示之物品，袁家麒的行動電話也是在車上查到的。從屏東到高雄時，袁家麒、吳咏松都有坐在車內」等語（見本院上更㈡卷第61、63頁）；且袁家麒亦自承警方在車內查獲之其中1支行動電話係伊所有（見警卷第6頁）；足認證人袁家麒、吳咏松證稱不認識被告，未與被告商談購買（甲基）安非他命之事，當日係一同搭乘計程車至上開查獲地點，欲向吳咏松之大嫂借款云云，顯係事後卸責之詞，不足採取。證人袁家麒、吳咏松確係在查獲地點與被告商談購買甲基安非他命事宜，嗣後被告向「忠哥」借車前往拿取甲基安非他命返回查獲地點，未及將甲基安非他命交付予證人袁家麒、吳咏松時，即為警查獲等情，事證明確，堪以認定。
㈥至於扣案之茶葉鋁箔袋未能驗出有被告之指紋，係因袋上指
紋模糊不清，特徵點不足，無法比對所致，此有內政部警政署刑事警察局92年11月10刑紋字第0920205217號鑑驗書1紙在卷可按（見本院上訴卷第39頁），是尚難以茶葉鋁箔袋上未能驗出有被告之指紋，即認被告未持有本件扣案之甲基安非他命。
㈦參以非法販賣毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為
，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且證人袁家麒、吳咏松與被告間並無持別深厚之情誼，則被告豈有平白無償或以同一價格轉讓毒品甲基安非他命予證人袁家麒、吳咏松施用，而使自己於代為購毒或事後交付毒品之際，陷於遭警查緝法辦之風險。綜上論述，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈧綜上所述，被告所辯係事後圖飾卸責之詞，不足採信，本件
事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定。
二、按刑法上未遂罪，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，而所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言；販賣毒品行為是否既遂，乃視買賣是否完成為斷，倘已締結買賣契約而尚未為標的物之交付，仍屬販賣未遂（最高法院96年度台上字第3834號判決意旨參照）。被告業已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，然未及將毒品交付予買主袁家麒、吳咏松，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（起訴書誤載為毒品危害防制條例第5條第5項、第2項）之販賣第二級毒品未遂罪。被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分別規定於刑法第25條第1項、第26條前段，95年7月1日修正施行之新法將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第2項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條第2項之規定減輕其刑）。
被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第65條第
2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第
2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽。㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案以茶葉鋁箔袋包裝之物品5包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重計5039.9公克、驗後毛重計5039公克），有該院90年5月29日第0000-000號及90年7月3日第0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告單2紙附卷可稽（89年度偵字第27197號偵查卷第69、71頁），業詳如前述，則本案應予沒收銷燬之物係第二級毒品甲基安非他命5包（驗後「毛」重計5039公克），乃原判決將本案應予沒收銷燬之物載為第二級毒品（甲基）安非他命5包（驗後「淨」重5039公克），且未敘明送鑑耗費之毒品甲基安非他命既已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收銷燬等語，亦有未合。㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之茶葉鋁箔袋5只，係被告所有包裝販賣第二級毒品甲所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，乃原判決竟依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告正值青壯之年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知第二級毒品甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，助長他人濫用毒品風氣，危害社會治安，惟其未及賣出即為警查獲，未有實際利得，然其所持有之毒品甲基安非他命數量非少，及其犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權3年，以示懲儆。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，修正後刑法第37條第2項規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，本件被告係受1年以上有期徒刑之宣告，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，爰逕依修正後刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權。扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗後毛重計5039公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於送鑑耗費之毒品甲基安非他命既已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案之茶葉鋁箔袋5只，係被告所有供其包裝販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之0000000000號行動電話1支、呼叫器2個、現金9萬6千元、帳冊1本等物，尚無證據可認定與被告之犯罪有關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第37條第2項、修正前刑法第65條第2項，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年8月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月3日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。