裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第812號刑事判決
裁判日期：民國90年11月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第八一二號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 徐方齡 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一二二八號，中華民國八十八年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四○號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年。
事實
一、戊○○曾犯有妨害自由、脫逃、違反麻醉藥品管理條例罪及偽造文書罪等前科，所犯前揭麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑七月，嗣經本院於民國（下同）八十二年五月十八日判決上訴駁回確定；另犯上開偽造文書罪經原審於八十五年三月二十八日判處有期徒刑三月，並於同年五月一日判決確定；嗣經更定執行刑為有期徒刑九月，而於八十五年九月十七日縮刑期滿（指揮書執畢日期為八十五年九月二十五日）。詎猶不知悔改，因乙○○係住於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓，擔任該社區（即四海名門社區）住戶之主任管理委員，因曾檢舉該住處社區住戶頂樓違建，並與該社區某住戶素有嫌隙，致引起該社區某住戶不詳姓名年籍之成年人不滿，遂授意唆使戊○○予以教訓；戊○○獲悉後乃夥同一年籍姓名不詳之成年男子，共同基於殺人之概括犯意聯絡，於八十六年十一月二十七日上午七時許，由戊○○頭戴全罩式（即面罩部份為透明之壓克力玻璃）安全帽，夥同前述不詳姓名之成年男子各持一把小型開山刀（刀柄長約十二公分，刀刃長約四十公分，刀身部份略有彎度，上述開山刀並無法證明為被告戊○○與該不詳姓名之成年男子所有，且未扣案）共同進入臺北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓乙○○住處前（無故侵入住宅部分未據提出告訴），躲於乙○○住處旁之樓梯轉角處，乘乙○○出門至其門口前之電梯正按電梯準備下樓上班之際，戊○○與該不詳姓名之成年男子即共同衝出，戊○○持開山刀立於乙○○右側，基於殺人之故意，朝乙○○之左前額（即頭部左側）、左後頸部等要害與左肘和左前臂及左手掌等處砍殺多刀，欲置乙○○於死地，該不詳姓名之成年男子則跑至乙○○身後左側之電梯旁樓梯口擋住去路，乙○○隨即以手抵擋砍殺，致其受有左前額切割傷長十一公分、後枕部切割傷深及顱骨長九公分、左後頸部切割傷兩道長四公分及五公分、左肘切割傷造成四×三公分皮瓣及尺骨切斷、左前臂切割傷兩道長三公分及二．五公分、左手掌切割傷一道併左大拇指伸肌肌腱斷裂等之嚴重致命傷害；因乙○○被砍殺驚叫，嗣於屋內之乙○○之妻丙○○忽聞哀叫聲，遂趕緊開門查看，目睹其夫乙○○蹲於門前附近之電梯門口旁（近距離約一點八五公尺，約有六步距離），見頭戴全罩式安全帽之戊○○（可從透明之壓克力面罩清晰看出戊○○之眼鼻等處之輪廓）手持該開山刀正欲往其夫乙○○頭部接續砍殺，丙○○見狀遂趕緊自屋內跑出至該電梯門口旁，以右手欲將戊○○拉開俾以搶救其夫乙○○，戊○○見狀遂停止接續砍殺乙○○；惟戊○○詎竟復承同前共同殺人之概括犯意聯絡，復持該開山刀朝丙○○之左臉頰和頭頂部等要害與右上臂、右手掌背、左手中指及左手腕等處接續砍殺六刀，致使丙○○受有頭頂部切割傷長十公分、左頰切割傷長十五公分、右上臂切割傷長十公分併肌肉血管斷裂、右手掌背切割傷長十公分併拇指食指伸肌肌腱斷裂、左手腕切割傷長四公分、左手中指切割傷長一．五公分等之嚴重致命傷害；戊○○與該不詳姓名之成年男子見乙○○與其妻丙○○二人被殺均不支倒地後，遂趕緊共同匆匆自樓梯處逃逸而去；所幸隨後乙○○與其妻丙○○二人互相扶持勉強搭電梯下樓求救，迨於電梯一樓門口時，恰為該處一樓鄰居 李榮華 發覺，見乙○○夫妻二人互相攙扶，全身是血，遂趕緊以其所有之自用車輛將乙○○夫妻二人載往附近之台北縣土城市○○路二百七十六號廣川醫院急救，乙○○夫妻二人經送抵該院時，均呈休克狀態，有生命危險；嗣經該院急救後，乙○○夫妻二人始得獲救，而免於被殺死亡。乙○○夫妻二人經送醫急救後之翌日（即二十八日）經警前往該院向乙○○夫妻二人查詢案發經過和是否與人有糾紛及可疑人物後，嗣經乙○○夫婦向警告知曾檢舉拆除違建住戶而訴訟，並描述歹徒面貌之特徵和身材等情，旋經警提供眾多包括戊○○在內之可疑照片供被害人乙○○夫婦二人加以指認後，由乙○○夫婦二人明確指認出砍殺渠等二人之歹徒之一者即是戊○○而查獲。
二、案經乙○○訴由臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨丙○○向同署檢察官告訴後偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○矢口否認有於右揭時地共同持刀連續砍殺被害人乙○○夫妻二人之犯行，辯稱：伊未到過該社區，並不知該社區住戶有違建之糾紛，伊於八十六年十一月二十七日當天係在伊女友丁○○家中並未外出，而被害人送醫時頭腦清醒，但在警訊時先表示並不知係何人所為，嗣後才在警方提供照片時指認伊，其指訴顯有瑕疵，而調查局測謊鑑定呈現說謊反應，係因伊測謊時很緊張之故，實則伊並未殺人云云，並提出證人丁○○為證。惟查：
（一）、本案案發前約一個月左右即八十六年十月二十九日上午七時許（當時有下雨），被害人乙○○撐傘步行至其住處附近之上述土城市○○路四百五十二號前，準備開車上班之際，被告駕駛未懸掛車牌之機車後載前述不詳姓名之成年男子，各戴全罩式（即面罩部份為透明之壓克力玻璃）安全帽，由該不詳姓名之成年男子手持鐵棍自後欲偷襲乙○○，嗣乙○○察覺閃躲，僅被襲擊到左肩，惟被告則又將該機車駕駛回頭，夥同該不詳姓名之成年男子繼續欲攻擊乙○○，嗣經乙○○以手持之雨傘抵擋，並從近距離中注意戴全罩式安全帽之被告與該不詳姓名之成年男子等之長相，惟因被告駕駛機車衝過頭而作罷離去等情（此部分無法證明屬於殺人未遂之行為，檢察官亦未就此部分提起公訴，本院無法併案審理），業據被害人乙○○迭於警訊和偵查中及原審調查時指述綦詳；隨後不到一個月時間被告頭戴透明全罩式安全帽復夥同上揭不詳姓名之成年男子（未戴透明全罩式安全帽）各持一把小型開山刀於八十六年十一月二十七日上午七時許共同至乙○○前開住處前，乘乙○○至其門口前之電梯正按電梯準備下樓上班之際，由被告和該不詳姓名之成年男子依如事實欄所述之殺害方式砍殺被害人乙○○，嗣因於屋內之乙○○之妻丙○○忽聞哀叫聲，遂趕緊開門查看，目睹其夫乙○○蹲於門前附近之電梯門口旁（近距離約一點八五公尺，約有六步距離）見頭戴透明全罩式安全帽之被告手持該開山刀正欲往其夫乙○○頭部接續砍殺，丙○○見狀遂趕緊自屋內跑出至該電梯門口旁，以右手欲將被告拉開俾以搶救其夫乙○○，被告見狀遂停止接續砍殺乙○○；惟被告詎竟復承同前共同殺人之概括犯意聯絡，復依如事實欄所述之殺害方式砍殺丙○○，使乙○○夫婦各受有如事實欄所述之嚴重致命傷害，血壓均為70/50mmHg，均呈休克狀態，有生命危險等情，除據被
害人乙○○和其妻丙○○迭於警訊和偵查中及原審調查時指述至詳外，並有上揭廣川醫院驗傷診斷書各一紙在卷足憑（參偵查卷宗第九頁、第十頁），且經該院以書函敘明被害人乙○○和其妻丙○○二人於送至該院時，渠等二人均呈休克狀態，如未經迫切急救恐有生命危險等情，復有上揭醫院醫字第三十五號函及住院病歷摘要等資料在卷可證（參原審第四十四頁至第五十頁），可見被害人乙○○夫婦二人於案發當時已生命垂危，因此，被害人乙○○夫婦因受嚴重致命殺傷經送醫急救，故於手術前後各輸血二仟西西，並再加上其他輸液急救等情，亦有上開醫院書函及病歷摘要在卷足稽；嗣本院再向上開醫院函詢被害人二人於該醫院急診時之意識是否清楚一節，雖該醫院函覆稱該二被害人治療時意識雖然清楚，但處於焦慮及嗜睡狀況，復有上開醫院函及病歷在卷可參（附於本院卷內），惟綜觀上開被害人乙○○夫婦因二人被嚴重砍殺後生命垂危之住院病歷摘要，廣川醫院先則認定被害人二人屬於休克狀態，嗣後復認定屬於焦慮及嗜睡狀況，姑不論兩種狀況是否相同，抑或不同，惟被害人二人於被送至醫院急救當時，在上開任何一種情況下，如要強行要求被害人乙○○夫婦二人於被送醫院急救後之二小時許於警察偵訊時能鉅細靡遺且具體指出歹徒之長相和特徵，即刻確定指明歹徒，無非強人所求，不近情理，更與常情和經驗法則不相契合；故被害人乙○○於被砍殺當日上午七時許後，經鄰人李榮華發覺送醫院急救後之同日上午九時０分經警於該醫院偵訊時向警供述「沒有認清歹徒的面貌，好像不是在地人，不認識（歹徒）」、「（歹徒）年約二十至三十歲左右，一名約一七八公分，微胖，另一名約一六二公分，微胖，他們是持短刀，很厚」等語均屬一般被害人被害後之正常供詞，並無何有可質疑之處，不得據為有利被告之認定依據。被告辯稱被害人於警訊清醒狀態未指明係被告所為，事後如指稱被告所為，其指訴顯有瑕疵等語，要係卸責之詞，不足採信；（二）、被害人乙○○夫婦二人於案發當日（即十一月二十七日）經送醫院急救後之翌日（即二十八日，因經急救醫治後精神狀況和意識已恢復），經承辦之上揭土城分局清水派出所警員 廖振宏 至前開醫院向被害人乙○○夫婦二人查詢問明了解案發當天被砍殺之經過與和以前是否與他人有否結怨等情，乙○○乃向警員廖振宏陳稱，因其為該社區住戶之主任管理員，
可能因其檢舉拆除同社區住戶之違建而涉訟有關，且該社區住戶甲○○之弟楊大中亦為該社區之違建住戶之一而與之涉訟，且甲○○曾於案發前之同年十月二十六日帶一張姓男子至其住處恐嚇不得將違建房屋拆掉，乙○○夫婦二人並向警員廖振宏描述砍殺渠等二人之歹徒身材壯碩和面貌等特徵，因警員廖振宏於八十五年十月間在其轄區內曾偵辦被害人 魏昌裕 命案，因曾懷疑與被告有關而予以聲請實施監聽電話，從電話中知悉被告與甲○○熟識，且警方留有被告之相關資料，又因被害人乙○○夫婦二人所描述之歹徒之一的特徵與被告戊○○之身材面貌等特徵相類似，乃提供眾多包括被告在內之可疑照片供被害人乙○○夫婦二人加以指認，結果被害人乙○○夫婦二人乃從該眾多照片中明確指認出案發當日砍殺渠夫婦之歹徒之一者即是被告（明確指認出被告之彩色照片，附於偵查卷第十一頁），被害人乙○○夫婦二人始知該歹徒及姓名為被告等情，除據被害人乙○○夫婦二人分別於警訊和偵查中及原審調查時指述綦詳外，並經證人即前開警員廖振宏於原審調查時證述明確（參原審卷第三九頁反面至第四一頁正面、第一七二頁正、反面）；（三）、又被害人乙○○夫婦二人於醫院急救治療期間，上揭分局刑事組偵查員 劉榮銘 曾至前開醫院向被害人乙○○查詢探望和了解案發當天被砍殺之經過，被害人乙○○告知作案歹徒之一為被告後，劉榮銘向乙○○表示如被告出現是否可以指認出，乙○○表示無問題，迨被害人乙○○夫婦於同年十二月七日出院後，嗣於同月十六日再至前開廣川醫院作復健時，發現被告偕同一女子於該院就診，乙○○遂立即通知前述偵查員劉榮銘至醫院逮捕，惟被告與該女子隨後即離開醫院，嗣經乙○○記下被告所騎用之機車車牌號碼後三碼為０八九號，迨經過約十分鐘後，偵查員劉榮銘始偕同一段姓偵查員至該醫院，嗣經乙○○向劉榮銘告知被告所騎用之上揭機車車牌號碼，並表示確係砍殺其本人之歹徒之一之被告無誤後，乃由劉榮銘向該醫院調取掛號單和就診病歷資料，查知該就醫女子姓名為丁○○，劉榮銘並表示該謝姓女子與被告戊○○係同居關係等情，除據被害人乙○○於原審調查時指述綦詳外，並經證人即前開偵查員劉榮銘於原審調查時證述明確，而被告戊○○所騎用之機車車牌號碼確為ＧＧＪ－０八九號，除據被告戊○○於原審調查時供承屬實外（原審八十七年九月三日訊問筆錄），並經原審勘驗被告所騎用之上開機車車牌號碼確為ＧＧＪ－０八九號明確，此有勘驗筆錄在卷可證（原審八十七年八月十八日勘驗筆錄），復經被告於於原審調查時提出其機車行車執照經原審核閱無訛，且與證人劉榮銘於原審調查時提出之車籍作業系統查詢認可資料表所載之機車車牌號碼相符，此各有上揭機車行車執照影本和前述車籍認可資料表等各在卷可稽，又丁○○確於八十六年十二月十六日至前述廣川醫院就診醫治屬實，亦有該院醫字第四十一號函附病歷資料影本一紙在卷可證，可見被害人乙○○之指認砍殺其本人之歹徒之一確為被告應屬無誤。被害人乙○○指述其於前開八十六年十月二十九日上午七時許被毆擊和本案被砍殺之八十六年十一月二十七日上午七時許，均同為被告和該不詳姓名之成年男子共同所為，且因兩案發生時間近一個月左右，時間短暫，且被告二人又係於近距離毆擊、砍殺，故被害人乙○○與其妻丙○○二人印象深刻，從被告所頭戴透明全罩式安全帽之透明壓克力面罩可記取作案歹徒即被告和該不詳姓名之成年男子之長相身材和面部特徵等情，均已據被害人乙○○夫婦二人於原審調查時指述綦詳，已如前述，且經原審以外同樣型式之上開透明全罩式安全帽供被告戴上，於三步和六步等之近距離觀察勘驗結果，確實可清晰目睹被告之眉毛、眼部和鼻部及上嘴唇等之面部特徵等情，復經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審八十七年八月十八日勘驗筆錄附現場圖與八十七年十二月十七日訊問筆錄）並有照片三張附卷足憑（參原審卷第二○三頁）。由此益見被害人乙○○與其妻丙○○二人之指認砍殺其本人之歹徒之一確為被告應屬可信；（四）、被告於第一次偵查時曾供稱認識被害人乙○○，好像有印象，不知在何處見過等語（偵查卷第二十四頁背面），而甲○○於八十六年十月二十六日曾因其社區住戶違建拆除問題夥同一張姓綽號「 阿勇 」男子至被害人乙○○上開住處，要脅乙○○不要拆除住戶違建，然為乙○○拒絕，遂與乙○○發生爭執，甲○○乃對乙○○放話表示「頭殼壞掉」等語，此業據甲○○分別於警訊和偵查中及原審調查供承屬實，又被告與甲○○均互相熟識，被告之母過世時，甲○○曾前往幫忙等情，此可由被告和甲○○分別於偵查中、原審以及本院調查時先後之供述可資參照。再被告於第一次偵查時亦供稱與被害人乙○○並無任何仇隙（同上偵查卷第二十四頁反面），則被害人乙○○於八十六年十月二十六日後三天（即十月二十九日）在其住處附近之上述土城市○○路四百五十二號前，準備開車上班之際，被頭戴透明全罩式安全帽之如前述兩位男子持棍棒攻擊，隨後再於不到一個月之時間（即本案發生之八十六年十一月二十七日）於其住處門前之電梯口被砍殺等情觀之，由時間、事件、地緣及人物等之相互因素判斷，顯見被告於被害人乙○○夫婦被砍殺之本案實難脫關係。再查為就被告於上開兩次案件（即持棍棒攻擊案件和本案砍殺案件）是否有說謊不實，經檢察官於偵查中委請法務部調查局對被告戊○○進行測謊鑑定結果，戊○○稱：１、其不知何人砍殺乙○○；２、其未帶人砍殺乙○○；３、其未曾棒擊 詹某 等語，經測試呈情緒波動之反應，應係說謊一節，有法務部調查局八十七年四月二十二日（八七）陸（三）字第八七０一七三五五號鑑定通知書一紙附卷足稽（參偵查卷宗第七０頁）， 益徵 告訴人二人前開指訴情節非虛，可見被告辯稱其未涉及持棍棒攻擊案件和本案砍殺案件云云顯係說謊不實，被害人乙○○夫婦被砍殺之本案顯然係幕後有人暗中授意唆使被告持前述小型開山刀所為至明；（五）、被害人於本院前審調查時陳稱：「是被告（砍我），事發前一個月，我有被他偷襲過，他那時也是戴安全帽，我那時被他打到背部，我回頭去看，看到他距離約二公尺，很近，那時我怕我太太擔心，沒報案，第二次時也是和第一次同一批人攻擊我，他們不是我們社區的人‧‧‧作筆錄時正在急救，我的血壓當時很低，警察問醫生是否可與我說話，醫生說儘量與我說話，我說○○○區○○○○○道那個人，但不知他們叫什麼名字，第二天警察拿一大疊相片讓我看，我一眼就認出來，二次攻擊我均離我很近，我第一次無法說得很清楚，是因為那時在急救，眼睛都睜不開」等語（參本院前審卷第三六頁正、反面），證人即承辦警員廖振宏則證稱：「案發後（我到醫院作筆錄），我到醫院去給他指認‧‧‧因我在此地較久，故由我蒐集資料，我是根據他們二人所述之體型，拿一些相片給他看，這些相片是因為偵辦另案留下來之相片，他們所說的特徵是肥胖，有一點圓圓，當初不是我處理的，有無筆錄我不清楚‧‧‧相片是先給他看才作筆錄，他們沒有懷疑過，就直接指認了，而且因為他案，有監聽被告之電話」等語（參本院前審卷第三七頁正、反面、第三八頁正面），另證人即警員 吳東斌 亦證稱：「民眾報案，我那時剛好巡邏，（當時乙○○精神狀況）應該很清楚，他頭部有受傷，他太太較嚴重，我去作筆錄，他只給我線索‧‧‧他祇給我特徵而已‧‧‧（乙○○）當時還聽得到人問話，他太太當時是在加護病房」等語（參本院前審卷第四五頁正、反面），均互核相符，且被害人乙○○既尚在急救中，不知被告姓名、年籍，則其於初次訊未能明確指認被告，實為事理之常，益見其指訴之無訛；（六）、被告於本院前審調查時復以其於魏昌裕命案案發時並不認識案外人甲○○，不可能有監聽紀錄云云。惟查證人 廖政宏 證以魏昌裕命案生在八十五年十月間，本件案發係八十六年十一月間，而證人甲○○於原審調查時已證稱：我在二、三年前就認識被告（見原審卷第一七五頁反面），足見被告所辯，殊難置信，而上開監聽紀錄，與本案無必要關係，且本件待證事已臻明確，亦無調查必要；（七）、最高法院發回意旨以：被告提出之不在場證人丁○○，可視為有利於被告之證據，應予以調查，以釐清真相，期毋枉縱。經查，被告所辯伊於八十六年十一月二十七日當天係在伊女友丁○○家中並未外出云云，本院經傳訊證人丁○○到庭證稱結果，該證人：「（被告）開偵查庭的時候，有起訴書，才知道這件事。戊○○從頭到尾都不知道有這件事情，（問：妳如何判斷戊○○不知道？）因為那時候，我們都有聯絡，（戊○○曾經住在我家）住三個多月‧‧‧（住在一起的那段時間，他做）板模，他都晚上九點多十點睡覺，早上爬不起來，都轉鬧鐘七點起來，如果當時沒有工作，就繼續睡覺，他騎摩托車上班‧‧‧有時沒有工作，就在家裡‧‧‧我是到戊○○開偵查庭的時候才知道這件事，戊○○沒有作這件事，他住我家的那段時間，我們都住在一起，‧‧‧（問：八十六年十一月二十七日早上，戊○○在妳家做了甚麼事，妳是否還記得？）在我家，他就是在家吃飯、睡覺、看報紙，他很不喜歡出門，他的生活都是一樣的‧‧‧（問：為何記得戊○○八十六年十一月二十七日早上在妳家，沒有上工？）他每天的生活都是這樣，因為戊○○事後向他舅舅查他工作的天數，查出戊○○那天沒有上班，所以我確定他是在我家，因為他只要不上工，就是在我家，我弟弟、媽媽都可以作證」等語（參本院九十年九月二十八日訊問筆錄第三頁至第五頁），衡諸該證人之上開證述內容，證人係在事件經檢察官起訴後，始於事後推想被告之行蹤，證人證明被告八十六年十一月二十七日早上在伊住處，係因被告事後向被告舅舅查詢工作之天數，查出該日並未上班，而確認被告在伊住處，參諸該證人為被告之女友，所為證言已有偏頗之虞，況其證言之內容過於籠統，屬於臆測之詞，自無從據為被告有利之認定。綜上所述，被告所辯各節，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證甚為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告係持小型開山刀砍殺被害人乙○○夫婦，而該小型開山刀，刀柄長約十二公分，刀刃長約四十公分，刀身部份略有彎度等情，業據被害人乙○○夫婦二人於原審調查和審理時指述在卷，並繪製圖形在卷（原審八十七年七月三十日訊問筆錄和八十八年一月七日審理筆錄）；被告持該小型開山刀均係朝被害人乙○○夫婦二人之頭部、臉頰或頭頂部或頸部等要害部位砍殺，且告訴人二人要害部位所受之傷害均數處長達十公分以上；而上開頭部、臉頰或頭頂部或頸部均為人體之致命要害部位；再被告持該小型開山刀係屬利器，其夥同該不詳姓名之成年男子乘被害人乙○○出門上班欲搭電梯準備下樓之際，一前一後，由被告持該小型開山刀揮砍乙○○頭部和頸部等身體之致命要害部位及左肘、左前臂、左手掌等處，而該不詳姓名之成年男子則擋住乙○○去路，乙○○被砍殺驚叫；隨後其妻丙○○忽聞哀叫聲，遂趕緊開門查看，目睹其夫乙○○蹲於門前附近之電梯門口旁，見戊○○手持該開山刀正欲往其夫乙○○頭部接續砍殺，丙○○見狀遂趕緊自屋內跑出至該電梯門口旁，欲搶救其夫乙○○，被告見狀復持該開山刀朝丙○○之左臉頰和頭頂部等要害與右上臂、右手掌背、左手中指及左手腕等處接續砍殺六刀，使乙○○夫婦二人受有如事實欄所述之嚴重致命傷害等情，均已詳前述；並有上揭廣川醫院驗傷診斷書各在卷足憑，復有上揭醫院醫字第三十五號書函在卷可證；依該院書函記載被害人乙○○和其妻丙○○二人於送至該院時，渠等二人均呈休克狀態，如未經迫切急救恐有生命危險，故於手術前後各輸血貳仟西西，並再加上其他輸液急救等情；可見被害人乙○○夫婦二人於案發當時已生命垂危至明。由此可見被告與該不詳姓名之成年男子於行為當時，有欲置被害人乙○○夫婦二人於死之殺人故意極明。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告先後二次殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。被告與該年籍姓名不詳之成年男子間就上開殺人未遂犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告其共同實施殺人而未致發生死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑；又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑（按刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，其死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項，第六十五條第一項之規定不得加重，故僅就法定本刑十年以上有期徒刑部分予以加重），並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與該不詳姓名之成年男子於行為當時，即已有殺人之犯意，已如前述，原判決事實欄既認定被告砍殺被害人乙○○、丙○○身體之處，包括乙○○之左前額（即頭部左側）、左後頸部等要害以及丙○○之左臉頰和頭頂部等要害，並於事實欄明白認定「欲置乙○○於死地」等情，事實及理由欄復認定被告行為時僅基於殺人之不確定故意，其判決具有事實與理由相互矛盾之違法。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之前科，素行不良、犯罪動機、目的、手段殘狠與造成被害人乙○○夫婦二人所受之嚴重致命傷害，且犯後仍矯飾犯行堅不吐實，亦不供出幕後主使者等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又被告和該不詳姓名之成年男子共同所攜帶之前述開山刀一把，未經扣案又無法證明為被告和該成年男子所有，且被告所戴透明全罩式安全帽復未扣案亦無法證明為被告所有，故均不予宣告沒收。至本件幕後主使被告與該不詳姓名之成年男子共同砍殺被害人乙○○夫婦二人之犯罪嫌疑者，涉犯有教唆殺人未遂罪嫌，應由檢察官另行再指揮警察機關繼續調查偵辦。又告訴人乙○○雖認被告於前述八十六年十月二十九日上午七時許，夥同前述不詳姓名之成年男子，各戴全罩式安全帽在上述土城市○○路四百五十二號前共同手持鐵棍對其背後予以重擊之行為，因認此部份亦涉有殺人未遂罪嫌，而認為係連續犯云云，惟查本件並無證據證明該告訴人被毆擊部分受有嚴重致命傷害，亦難認被告該部分之毆擊犯行部分具有殺人之犯意，從而難認被告有殺人未遂之連續犯關係，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年十一月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。