裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2424號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3573號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6900號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、違反藥事法、竊盜等多項前科。其於民國（下同）八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十年四月十二日戒治期滿，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年五月四日以九十年度戒毒偵字第四六號不起訴處分確定；又於五年內即九十二年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正停止強制戒治，刑責部分則經臺灣板橋地方法院以九十三年訴字第九五三號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，而於九十五年四月六日縮短刑期執行完畢。其仍不思悛悔，於九十五年七月十二日至十四日間之某日，在臺北縣三重市○○街○○○巷○號三樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次；復於同日，在上開地點，另以將第二級毒品甲基安非他命放在燈泡內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於九十五年七月十四日晚上八時二十分許，因涉及案外人周亭慧販賣毒品案件前往臺北縣政府警察局三重分局製作筆錄時，經警得其同意採集其尿液送驗而查悉上情。
二、案經臺北縣警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱（見原審卷第四六頁），且其為警查獲時所採取之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應，有該公司九十五年八月一日報告編號CH/2006/70863號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，足徵被告前開自白出於自由意志且與事實相符，應堪採信。被告於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至九十年四月十二日戒治期滿，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年五月四日以九十年度戒毒偵字第四六號處分不起訴確定；又於五年內即九十二年間，因施用施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正停止強制戒治，刑責部分則經臺灣板橋地方法院以九十三年訴字第九五三號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，而於九十五年四月六日縮短刑期執行完畢等事實，有本院被告前案紀錄表可稽，其因施用毒品經強制戒治執行完畢後五年內，再犯施用第一、二級毒品罪經強制戒治及判處罪刑確定，本案施用毒品之犯行雖已在第一次強制戒治執行完畢五年之後，仍應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其在施用前後持有海洛因、甲基安非他命之犯行，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。被告因施用第一、二級毒品案件，於九十三年間經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，於九十五年四月六日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於五年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於九十六年七月十六日施行，被告合於減刑條件，應予減刑，原判決未及適用該減刑條例予以減刑，自有未合。被告提起上訴，空言聲明不服，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有多次犯罪前科，素行不良，經觀察勒戒、強制戒治後仍犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯上開二罪合於減刑條件，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
五、檢察官移送併案審理意旨（臺灣板橋地方法院地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三二三號）略以：被告於九十五年十一月十四日為警採尿時回溯二十六小時、九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次等情，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌，與上開犯行有集合犯之包括的一罪關係等語。按九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參見最高法院九十六年度台非字第五六號判決意旨）。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（參見最高法院九十六年台上字第二０八三號判決），故施用毒品者之犯行是否合於集合犯而應論以包括的一罪，不能一概而論，仍應就具體個案情節予以判斷。查本案被告施用毒品之時間分別為九十五年七月十二日至十四日間之某日，移送併辦部分被告事後遭查獲施用海洛因之時間則為九十五年十一月十四日往前回溯之二十六小時及九十六小時內，時間相距長達四月，此外又查無任何確切證據足以證明被告確實因施用毒品具備成癮性而在上開期間內基於一次犯罪決意而長期反覆施用毒品，自不容僅憑被告於本案犯罪之後，又經查獲有施用毒品犯行，即遽行認定與本案查獲之施用毒品犯行有集合犯之關係可言。綜上所述，移送併案審理部分與本案經起訴部分並無集合犯之包括一罪關係可言，自非起訴效力所及，本院不得一併審判，應退由該管檢察官另行偵結，併此指明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款、第十一條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官宋祺以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王韻雅中華民國96年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。