裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2940號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2940號上訴人即被告乙○指定辯護人本院指定辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第526號，中華民國96年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、乙○前於民國92年間因業務過失傷害案件，經原審以92年度壢交簡字第780號判處有期徒刑2月確定，於94年2月18日易科罰金執行完畢。詎乙○未能警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏，竟於88年間某日，在其位於桃園縣平鎮市○○街○○號住處，受其友人 李偉民 （業已死亡），未經許可，代為保管附表編號
一、二所示之具有殺傷力之改造手槍共二枝及附表編號三至六所示之物，並將之均藏放於上開住處內。嗣於95年11月29日18時35分許，為警持搜索票在上開住處當場查獲，並扣得附表所示之物，查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含扣案附表所示之物、內政部警政署刑事警察局95年12月18日刑鑑字第0950182531號槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄、搜索票影本及扣押物品目錄表、現場查獲照片9張等文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於原審及本院審理時即對檢察官所提出之證據方法之證據能力均未爭執，並於原審及本院審判期日對本院提示之卷證證據能力亦均陳明沒意見等語，況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均有證據能力，合先敘明。
二、上開被告乙○未經許可，寄藏附表編號一、二所示具有殺傷力改造手槍之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦認在卷，此外，並有扣案如附表所示之物、搜索扣押筆錄、搜索票影本及扣押物品目錄表等可資佐證，而扣案如附表所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認附表編號一、二所示之改造手槍具有殺傷力一節，亦有該局95年12月18日刑鑑字第0950182531號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第42至49頁），足堪認定。被告雖一度於原審準備程序時辯稱：不知道附表編號一、二所示之改造手槍具有殺傷力云云；然於原審及本院審理期日時業已承認本件犯行；且被告於原審審理時經檢察官訊問，尚得以詳細說明槍枝之組合拆解方式（見原審卷第27頁），又自承曾為職業軍人，則其對於槍枝是否具有殺傷力一節，理應有所認識；況被告既稱扣案槍枝係友人李偉民委託保管、李偉民未依約取回後伊不敢將之拿給其家人等語（見原審卷第15頁），復觀諸現場查獲照片（見偵卷第33頁上方、34頁下方、35頁上方），被告係將扣案槍枝藏放於住處櫥櫃內，即外觀上不易察覺、堪稱隱密之處所，則若非被告主觀上明知扣案槍枝具有殺傷力則何以至此？由是被告該等辯解洵無足採。據上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，係將持有與寄藏為分別之處罰，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。又其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。查本件被告自88年間某日起受託寄藏而持有如附表編號一、二所示之改造手槍，迄至95年11月29日18時35分許為警查獲，其間刑法若干條文雖曾於95年7月1日起修正施行、槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第11條則於94年1月28日修正施行，惟因被告行為繼續至新法施行以後，依照前開說明，並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
四、查本件扣案如附表編號一、二所示之改造槍枝，均係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，是被告未經許可受託寄藏扣案如附表編號一、二所示之改造手槍之行為，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪。又查被告前於92年間因業務過失傷害案件，經原審以92年度壢交簡字第780號判處有期徒刑2月確定，於94年2月18日易科罰金執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案查註紀錄表在卷可參；而按本件寄藏槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏起始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，所為寄藏犯行若橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院89年度台上字第392號判決參照），是本件被告寄藏槍枝之行為時間係自88年間起至查獲時即95年11月29日18時35分許止，則其寄藏槍枝行為之時間仍係橫跨上開有期徒刑執行完畢前後，揆諸前揭說明，被告寄藏槍枝之繼續行為，自係於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查，本院認本案被告僅受友人之託，代為保管附表編號一至六所示之槍彈等物，並將之藏放於住處內，其持槍前後長達7年期間，並無持以犯案或為其他不法惡行，應無重大惡性，原審量處有期徒刑4年6月猶嫌過重，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告替友人寄藏改造手槍之犯罪動機、手段、數量、對於社會治安之影響、素行，及犯後坦承犯行表示悔悟之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並就罰金部分定其易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二所示之改造手槍共二枝，因屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至附表編號三至五所示之子彈，均不具有殺傷力，而附表編號六所示之槍管，既經鑑定係半成品，尚屬無法供組成槍砲之用者，自非屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件，均非違禁物，爰不併予宣告沒收。
六、至公訴人於原審審理時當庭指稱上開槍枝應係由被告改造而成，故應變更起訴法條，改論以被告改造手槍罪云云（見本院卷第28頁）。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查公訴人認定被告涉犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，無非係以被告於警詢、偵訊時、原審審理時之供述及被告持有上開改造手槍為其主要依據。然查，被告持有改造手槍，並不必然參與該改造手槍之製造，而除被告於警詢及偵訊時供稱：其購得道具槍後，將槍管打通，然後再以自己以曬衣架管製作好的槍管模型套裝後來加強槍管性能，於原審審理時稱上開改造槍枝其中一枝曾因槍管脫落而自行以膠劑黏著外，遍查全卷並無其他諸如改造工具或證人供述等適當之補強證據，足以佐證被告前揭所供確與事實相符。依照前開法律規定，尚不得僅據被告該等供述，逕認被告有公訴人所指之改造槍枝之行為，是公訴人當庭請求變更起訴法條，論以被告改造槍枝云云，核屬無法證明，惟認此部分製造行為與被告前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，本院爰就此不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國96年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物│鑑定結果│├──┼───────────┼──────────────┤│一│改造手槍一枝│係仿BERRETTA廠84型半自動手槍│││槍枝管制編號：│至造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││0000000000│及槍機而成之改造手槍，機械性││││能良好，可擊發適用之子彈，認││││具殺傷力。│├──┼───────────┼──────────────┤│二│改造手槍一枝│係仿BERRETTA廠84型半自動手槍│││槍枝管制編號：│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││0000000000│及槍機而成之改造手槍，機械性││││能良好，可擊發適用之子彈，認││││具殺傷力。│├──┼───────────┼──────────────┤│三│子彈9顆（成品）│直徑約9.1mm金屬彈頭之土造子││││彈，經採樣三顆試射，均無法擊││││發，認不具殺傷力。│├──┼───────────┼──────────────┤│四│子彈6顆（成品）│由玩具金屬彈殼組裝直徑約8.6m││││m金屬彈頭而成之改造子彈，經││││採樣二顆試射，均無法擊發，認││││不具殺傷力。│├──┼───────────┼──────────────┤│五│子彈2顆（半成品）│非係土造金屬彈殼及土造金屬彈││││頭。│├──┼───────────┼──────────────┤│六│槍管1枝│屬改造金屬槍管半成品。│└──┴───────────┴──────────────┘