裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第732號刑事其他文書
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：貪污等
臺灣板橋
公訴人臺灣板橋被告甲○○右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七一七五號、第二０三五九號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告壬○○（已審結）意圖營利，於民國九十年十二月二十日晚間九時許，以其代管 廖美倫 之臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號「雲軒茶行」（起訴書誤書為珠雲軒茶行）充作公眾得出入之賭博場所，並提供麻將牌作為賭具，供辛○○、丙○○、乙○○（三人均已審結）、甲○○等人賭博財物，賭博方式係以新臺幣（下同）三百元為底，每台以一百元計算賭資。嗣於翌日（十二月二十一日）凌晨四時十分許，當場為法務部調查局臺北縣調查站人員會同憲兵當場查獲，並扣得麻將牌一付、牌桌上屬甲○○之賭資二千三百元、辛○○所有之賭資三千元、乙○○之賭資一千一百元、丙○○之賭資一千三百元、及另在辛○○皮包內查扣現金二千元、丙○○皮包內查扣現金七萬一千元、及扣得屋主廖美倫所有之電話簿二本、郵件水電費用收據十張等物。因認被告甲○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參酌。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博罪嫌，無非係以證人即同案被告壬○○之親戚己○○於法務部調查局臺北縣調查站訊問時之指述、調查員丁○○於偵查中之證詞，及扣案之證物麻將牌一付、牌桌上屬被告甲○○之賭資二千三百元、同案被告辛○○所有之賭資三千元、被告乙○○所有之賭資一千一百元、丙○○之賭資一千三百元等物為其論據。經查被告甲○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，據其先前在法務部調查局臺北縣調查站（以下簡稱臺北縣調查站）訊問時雖坦承於前揭時地以麻將牌賭博財物之事實，然辯稱：伊參加家壬○○之互助會，於九十年十二月二十日晚間在該茶行開標，伊因需要用錢前去標會，開標後應其他人要求留下來打麻將，所以才會待在現場，打麻將一底三百元，每加一台一百元，並無抽頭，乙○○等人伊並不熟識，只是在標會現場見過他們，當日是他們臨時想打牌邀伊加入，伊係第一次在該處打牌，不清楚是否有人常在該處打麻將，被查獲時伊放在牌桌抽屜內賭資有二千三百元，伊不認識己○○等語（見上開第七一七五號偵查卷第二八七頁背面至第二九０頁）。
四、經查同案被告壬○○前於臺北縣調查站訊問時供稱：伊住在雲軒茶行對面，九十年十二月二十日晚間伊與乙○○（非會腳）、丙○○、辛○○、甲○○等人標會後，乙○○四人商議打牌，伊在客廳看電視，至翌日清晨四時十分許被調查局查獲，伊未參與賭博，亦未抽頭牟利，雲軒茶行所有人係廖美倫，係 伊夫 廖聰明 之堂姪女，因廖美倫亦參加互助會，所以均用她的房子當作標會地點，廖美倫約在一個半月前搬到板橋市○○路，故將雲軒茶行房子託伊代管，所以才會在該處標會並賭博等語（見上開第七一七五號卷第二九二頁至第二九三頁）。其於本院審理時復稱：雲軒茶行係伊夫廖聰明之堂姪女廖美倫所有，因廖美倫亦參加互助會，所以均用她的房子當作標會地點，互助會每月五日及二十日晚間八時許在該處標會，九十年十二月二十日晚間標完會後，乙○○等人在該處聊天，後來有人提議打麻將消遣，翌日清晨被查獲時，乙○○等人係在房間內打麻將，伊在客廳看電視，未參與賭博，亦未抽頭牟利，調查局人員除扣得桌面上賭資外，並未在伊身上查獲任何抽頭錢等語（見本院九十一年五月二十二日訊問筆錄）。同案被告乙○○於臺北縣調查站訊問時及偵查中供稱：伊於九十年十二月二十日晚間九時多，下班騎機車經過雲軒茶行，當日該處在標會，又下雨，伊便進去，見丙○○、辛○○、甲○○等人在場，當時大家提議一起打麻將，約定以三百元為底，每台一百元計算賭資，打到翌日凌晨四點多，調查局人員到場時打了將近三圈，伊輸二千二百元，伊原本身上帶三千三百元，故賭資剩一千一百元，伊當天係第一次至該處打麻將，打牌處所係在茶行裡之房間內，雲軒茶行係廖美倫開設，賭博時壬○○未抽頭等語（見上開第七一七五號偵查卷第二七九頁背面至第二八０頁、第二九八頁背面）。其於本院審理時復稱：九十年十二月二十日晚間九時多，伊下班騎機車經過雲軒茶行，當日該處在標會，又下雨，伊便進去，見丙○○、辛○○、甲○○等人在場，當時大家提議一起打麻將，打到翌日凌晨四點多被調查局人員查獲時打了將近三圈，伊輸二千二百元，伊原本身上帶三千三百元，故賭資剩一千一百元，伊當天係第一次至該處打麻將，打牌處所係在茶行裡之房間內，打牌時壬○○未抽頭等語（見本院九十一年五月二十二日訊問筆錄）。同案被告丙○○於臺北縣調查站訊問時及偵查中供稱：壬○○約伊於九十年十二月二十日晚間八時許至雲軒茶行標會，伊得標取得會款七萬一千元，得標後留下來聊天，至當日晚間九點多與乙○○、辛○○、甲○○等人開始打麻將，以三百元為一底，一百元一台，至翌日清晨四時多被查獲，伊在桌面上賭資有一千三百元，另七萬一千元係調查局人員在伊衣服口袋內取出，係得標款，而非賭資，伊僅打過這一次麻將，壬○○並未向伊等抽頭，伊不認識己○○，不知其與壬○○有何關係，被查獲時該茶行並未營業等語（見上開第七一七五號偵查卷第二八四頁背面至第二八五頁、第二九八頁背面）。其於本院審理時復稱：伊於九十年十二月二十日晚間八時許至雲軒茶行標會，當天伊得標取得會款七萬一千元，得標後留下來聊天，至當日晚間九點多與乙○○、辛○○、甲○○等人開始打麻將，至翌日清晨四時多被查獲，伊在桌面上賭資有一千三百元，另七萬一千元係調查局人員在伊衣服口袋內取出，係得標款，而非賭資，伊僅打過這一次麻將，壬○○並未抽頭等語（見本院九十一年五月二十二日訊問筆錄）。又同案被告辛○○於臺北縣調查站訊問時亦供稱：伊於九十年十二月二十日晚間至雲軒茶行標會，開標後伊與丙○○、乙○○、甲○○等人玩麻將賭博，大約從晚上十點開始，至調查局人員來時已玩三局，賭金一底三百元，一台一百元，壬○○沒有抽頭，伊係第一次在該處賭博，係因標會才去，與丙○○、乙○○、甲○○等人平日並無往來，當天係有人提議打麻將才一起玩，伊不認識己○○，不知其與壬○○有何關係等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第七一七五號卷第第二八一頁背面至第二八三頁）等語。
五、次查證人即臺北縣調查站人員丁○○、庚○○於本院審理時結證稱：當日得到消息雲軒茶行有槍械及聚賭，所以會同憲兵前往查緝，九十年十二月二十一日清晨約四時十五分許到達現場，憲兵先進去，當時茶行大門未關，憲兵進入控制現場，賭博者均在房間內，該處是一般商家，沒關大門，招牌還在，店內落地櫃子也在，有無擺茶葉不清楚，打麻將之處所係在大門進去後面的房間內，當時壬○○在客廳泡茶處所看電視，現金係分別在桌面及丙○○、辛○○皮包內扣到，有分別記載，當時原本主要是因戊○○所涉貪瀆案件，要欲執行己○○到案，經過一年多之通訊監察，發現己○○經常在該茶行出入，所以才去搜索，到現場後沒有其他人進出等語（見本院九十一年五月二十二日審判筆錄）。自前開被告辛○○與同案被告乙○○等人供述之內容，及上開調查員丁○○、庚○○之證言，再參以本院卷附臺北縣調查站檢送之現場照片八張，及扣案證物麻將牌乙付、分屬被告辛○○所有之賭資三千元、同案被告乙○○之賭資一千一百元、丙○○之賭資一千三百元、甲○○之賭資二千三百元等物以觀，固堪認定被告甲○○與同案被告乙○○、丙○○、辛○○四人當時確係在雲軒茶行後方房間內以麻將牌賭博財物之事實。
六、惟按刑法第二百六十六條第一項所謂之「公共場所」，係指性質上供不特定多數人任意使用或聚集之場所。而「公眾得出入之場所」係指不特定人得隨時進出之開放性場所而言。查證人己○○於本院審理時結證稱：雲軒茶行係伊叔叔 廖寶林 開的，但從八十九、九十年間就未再營業，房子後來是廖寶林之妻 廖莊來碧 在住，偶爾有人在該處打家庭麻將，她女兒廖美倫不肯住那邊，壬○○有招互助會，伊妻亦有跟會，壬○○怕她先生即伊叔叔廖聰明知道，所以每月五日、二十日在該茶行開標，伊與壬○○很少見面，伊在臺北縣調查站接受訊問時，調查員問伊一般打麻將是否會抽頭，伊說有，但本案查獲當時伊不在場，不敢確定有無抽頭等語（見本院九十一年五月二十二日審判筆錄）。雖己○○前於臺北縣調查站訊問時曾稱：雲軒茶行係伊堂妹廖美倫及其夫 楊林 開設，房子登記為廖寶林所有，該茶行離伊原配偶住處很近，因此只要伊去探望原配，均會到該茶行泡茶聊天，伊知該茶行有許多人出入，並在內打麻將，出入打麻將者多是板橋後埔地區人士及鄰居，之前後埔派出所管區員警 李坤勇 及板橋分局三組小隊長 林進祿 、連姓偵查員都會去該茶行泡茶，目前茶行大部分時間係 伊同宗 叔叔 廖德安 之妻壬○○在顧店，據伊所知，他們是以每把自摸時抽兩百元之方式抽頭（見臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三五九號卷第一０四頁）。惟按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又證人個人意見或推測之詞，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條、第一百六十條分別定有明文。查本案被告甲○○等人為臺北縣調查站人員查獲之時，證人己○○當日既不在場，亦未親自見聞現場之賭博情事，如何能知當時雲軒茶行是否處於公眾得出入之狀態，又如何能知同案被告壬○○有無抽頭取利之情事，是證人己○○於臺北縣調查站訊問時所言，既屬證人於審判外推測之詞，依上開條文規定，自不得作為認定被告等人犯行之依據。
七、末查臺北縣調查站人員查獲本案之時，被告甲○○固與同案被告乙○○、丙○○、辛○○等四人在雲軒茶行後房間內以麻將牌賭博財物，然依本院卷附現場照片八張及證人調查員丁○○、庚○○於本院審理時當庭所繪製之現場圖一紙以觀，該茶行客廳及房間為一般住家擺設，被告甲○○等人賭博之際，並非在該茶行之營業時間內，縱憲兵與臺北縣調查站人員到場時，該茶行大門未關，亦不因之當然可視該處為公眾得出入之場所。且證人即臺北縣調查站人員丁○○、庚○○於本院審理時亦證稱：到現場後除被告等人外，並無其他人進出等語（見本院九十一年五月二十二日審判筆錄）。當時該處既非屬不特定人得隨時進出之開放性場所，則與上開「公眾得出入之場所」之定義不符，縱被告甲○○等人以麻將賭博之行為屬實，仍難認與在公眾得出入之場所賭博財物之要件相符。雖同案被告丙○○於臺北縣調查站訊問時曾稱：雲軒茶行有很多人進出云云（見上開第七一七五號偵查卷第二九九頁），然其真意為何，則不甚明確。究係指該茶行於營業時間內有多人進出？抑或指開標當晚有多數互助會會員進出？如屬後者之情形，既限於互助會會員始到場開標，則會員仍屬可得確定之多數人，仍與不特定公眾得隨時出入之場所要件有異，是同案被告丙○○在臺北縣調查站之供詞尚不足以作為論罪之憑據。至證人調查員丁○○於偵查中指稱雲軒茶行係公眾得出入之場所云云（見上開第七一七五號偵查卷第三八四頁背面），然此僅屬證人主觀之判斷或意見，是否屬公眾得出入之場所，仍應以客觀事證為斷，自不能以證人主觀判斷或意見作為憑依。
八、綜上所述，本案既無積極證據足資證明被告甲○○與同案被告乙○○等人賭博之處所係公眾得出入之場所，自與刑法第二百六十六條第一項所謂在公眾得出入之場所賭博財物之構成要件不符，揆諸首揭條文規定及判例意旨，自應為被告甲○○無罪判決之諭知。
九、末按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第三百零六條定有明文。查被告甲○○設址臺北市○○區○○○○街○○○巷○○弄○號，本院對該址傳喚被告甲○○，傳票因遷移不明被退回，其目前住、居所及所在地不明，爰依刑事訴訟法第五十九條第一款規定對之為公示送達，其經合法傳喚無正當理由未到庭，有傳票、法務部戶役政連結作業系統戶籍資料、臺北市內湖區公所九十一年七月十一日北市湖秘字第09131599100號函各一紙在卷可考，依上開規定，爰不待其陳述逕為判決如主文所示，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官許仕楓
法官游秀雯法官談虎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳君偉中華民國九十一年八月二十二日