裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1870號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1870號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第278號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第347號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1017號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第201號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲字第511號裁定送執行強制戒治，後經該院以88年度毒聲字第1907號裁定停止戒治，再因於停止戒治期間，違反保護管束規定情節重大，而經該院以89年度毒聲字第88號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行強制戒殘期，嗣於92年3月2日強制戒治執行完畢出所，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，於92年3月12日，以92年度戒毒偵字第38號案件為不起訴處分確定。
惟仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月間某日起，至同年2月7日中午12時許止，在屏東縣屏東市其友人住處等處，以海洛因摻入香菸內吸食之方式，每3-4天施用
1次，而連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年2月8日下午4時許，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票在屏東市○○○路○段○○巷○○號其租住處內查獲（同時並扣得涉嫌販賣毒品之物，由檢察官另案偵查中）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、被告上開連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自承不諱，其於上開時、地為警查獲後，經採尿送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，亦呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物之陽性反應，有該院95年2月20日，檢體編號L11-381號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽。被告甲○○自白施用海洛因，堪信與事實相符。
三、被告曾於88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第201號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲字第511號裁定送執行強制戒治，後經該院以88年度毒聲字第1907號裁定停止戒治，再因於停止戒治期間，違反保護管束規定情節重大，而經該院以89年度毒聲字第88號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行強制戒殘期，嗣於於92年3月2日強制戒治執行完畢出所，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，於92年3月12日，以92年度戒毒偵字第38號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表及不起訴處分書各1份在卷可按，其於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之關係，雖94年2月2日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7月1日施行，修正後刑法並已刪除第56條關於連續犯之規定，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1罪而加重其刑至2分之1；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續施用第一級毒品1罪，並加重其刑。另臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1017號移送併辦意旨重覆就被告前開犯罪事實移送原審併案審理，不涉同一犯罪事實範圍之認定，附此敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告因施用毒品案件，僅曾1次送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，業如上述，原審認被告於88、91年間，2次因施用毒品案件，而經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並以此作為被告量刑之依據，尚有違誤。被告雖然以：被告犯後已坦承犯行，並有悔悛之心，且有幼子需要撫養、安置，認原審量刑過重等語而提起上訴，並無理由，然原審既有上開違誤，自仍應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告曾經施用毒品送觀察、勒戒、強制戒治而不起訴處分後，又因施用毒品為警查獲，足見被告戒斷毒癮之意志不堅，惟此次查獲施用之期間不長，且其犯罪係自戕行為，對社會危害非嚴重，犯後又始終坦承犯行態度良好，應有悔意等，及其他一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月2日
書記官黃玉珠附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。