裁判字號：最高法院102年台上字第1424號民事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：請求確認優先購買權不存在
最高法院民事判決一○二年度台上字第一四二四號上訴人 黃春綢 訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人 陳俊良 訴訟代理人 石秋玲 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國一○一年九月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度重上字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國一○○年十一月三日以新台幣（下同）一千七百九十六萬二千元向台灣台南地方法院（下稱台南地院）應買該院九十九年度司執字第七○九一○號強制執行事件附表所示訴外人 黃春香 所有坐落台南市○○區○○段二二二、二二二之一、二二二之二、二二三、二二三之一、二二三之二、二二三之五地號土地所有權全部及建號七四六號建物應有部分二分之
一、建號七五三號建物應有部分二分之一。因上訴人向執行法院具狀主張其為七四六建號建物（下稱系爭建物）應有部分二分之一之所有權人，對於建物所坐落之基地即台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），有優先承買權。而上訴人與黃春香係姊妹關係，系爭土地及系爭建物，原均屬黃春香所有，債務人黃春香於九十八年六月十五日將系爭建物設定普通抵押權予上訴人後，復於隔日即九十八年六月十六日將系爭建物應有部分二分之一贈與上訴人，該二人實無債權債務關係，應屬通謀虛偽意思表示。上訴人並未取得系爭建物應有部分二分之一，自無優先購買權等情，爰求為確認上訴人就台灣台南地方法院九十九年度司執字第七○九一○號強制執行事件附表所示土地及房屋之優先購買權不存在之判決。
上訴人則以：伊為系爭建物應有部分二分之ㄧ之所有權人，依民法第四百二十五條之一、第四百二十六條之二、第八百七十六條，土地法第一百零四條，就系爭土地有基地租賃權或法定地上權，並有優先承買權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：查訴外人黃春香於九十八年六月十五日以其所有系爭建物設定債權二百萬元之第二順位普通抵押權予上訴人，並於九十八年六月十九日以贈與為登記原因，將系爭建物應有部分二分之一，移轉登記予上訴人。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。依證人黃春香於第一審證言可知，其係以擔保債權之意思而於九十八年六月十九日為所有權之移轉，並非贈與，亦非買賣。而依債務人黃春香與上訴人於九十八年六月十五日填具「抵押權設定契約書」，載明將系爭土地及系爭建物，設定普通抵押權予上訴人，擔保九十七年十月十四日金錢借貸一百十萬元，則抵押權之設定即僅擔保「九十七年十月十四日之一百十萬元」借款，與其他借款無涉。上訴人復自認九十七年十月十四日以轉帳方式借款一百十萬元於黃春香，黃春香於九十八年十二月一日轉帳還款一百十萬元，亦為兩造所不爭執，則抵押權所擔保之借款一百十萬元，已因清償而消滅，上訴人雖仍為系爭建物應有部分二分之一之登記名義人，對系爭建物自已無任何權利可言，是被上訴人主張上訴人對系爭建物並無應有部分二分之一之所有權等情，洵堪採信。則上訴人主張依民法第四百二十五條之一、第四百二十六條之二、第八百七十六條；土地法第一百零四條等規定，對系爭土地有優先承買權云云，尚乏實據，委無足採。綜上所述，上訴人與訴外人黃春香之所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段之規定，該契約當然無效，則上訴人對系爭土地及系爭建物自無優先承買權，被上訴人主張上訴人就系爭土地及系爭建物優先承買權不存在，應予准許等詞，為其判斷基礎。
按原告起訴，應以起訴狀表明訴訟標的及其原因事實；審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之，民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第一百九十九條第一項、第二項分別定有明文。查本件被上訴人於事實審始終主張因上訴人向執行法院主張有優先承買權，乃訴請確認上訴人之優先承買權不存在（見一審卷第二四至二七頁、原審卷第七○頁），其民事起訴狀所載訴之聲明為「確認被告（即上訴人）就附表所示地號土地及建號房屋之優先購買權不存在」（見一審卷第四頁），而起訴狀附表所載不動產為台南地院九十九年度司執字第七○九一○號強制執行事件，黃春香所有坐落台南市○○區○○段二二二、二二二之一、二二二之
二、二二三、二二三之一、二二三之二、二二三之五地號土地所有權全部及建號七四六號建物應有部分二分之一、建號七五三號建物應有部分二分之一。然上訴人僅向執行法院具狀主張其為系爭建物應有部分二分之一之所有權人，對於建物所坐落之基地即系爭土地，有優先承買權（見一審補字卷第七頁），似未對其他不動產主張有優先承買權，究被上訴人係訴請確認上訴人就起訴狀附表所載全部不動產之優先承買權不存在，抑或請求確認上訴人就系爭土地之優先承買權不存在？似有不明瞭之處，原審就此未行使闡明權，使被上訴人明確表明，即遽認被上訴人提起本件確認之訴有確認利益，進而為上訴人敗訴之判決，所踐行之訴訟程序，已難謂當。再按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。本件被上訴人主張訴外人黃春香將系爭建物應有部分二分之一贈與移轉上訴人，屬通謀虛偽意思表示。原法院未敘明上訴人與黃春香間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，遽以黃春香借款一百十萬元已清償，上訴人對系爭建物已無任何權利，即謂上訴人與訴外人黃春香之所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，而為不利於上訴人之認定，於法更有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年七月二十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官許澍林
法官吳麗女法官黃義豐法官袁靜文法官鄭雅萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月五日
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