裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2038號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2038號上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1276號，中華民國96年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以被告甲○○先後二次違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，累犯，各判處有期徒刑七月、七月，並定應執行有期徒刑一年，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）
二、被告具狀就聲明上訴，其上訴徒以不服原判決，惟未為任何指摘，亦未到庭敘明，核無理由，應予駁回。
三、被告甲○○經合法傳喚（本院九十六年六月二十九日審理程序傳票，係於九十六年六月五日在被告住所地「台北市○○區○○街二段一四六巷二之之八三樓」，由被告之母以同居人之身份代為受領，有本院送達證書一紙在卷可參），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、檢察官移送併辦部分（台灣士林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四九六號、九十六年度毒偵字第七九二號）：
㈠移送併辦意旨略以：被告甲○○自九十五年六月間某日起至
九十五年十一月十五日止，以每一至二日施用一次之頻率，在臺北市○○區○○街二段一四六巷二之六號三樓住處，反覆施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十五年十一月十七日，因通緝案件為警查獲，經警採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應，而查悉上情；嗣甲○○仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十六年二月一日下午一、二時許起至同年三月五日下午一、二時止，以將海洛因攙於香菸內點火吸食之方式，約一、二日一次之頻率，在上開住處，反覆施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十六年三月六日，為警通知至臺北市政府警察局士林分局採驗尿液查獲，因認毒品具成癮，施用毒品行為本即具有反覆實施之性質，被告此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，與前開已起訴之犯罪事實屬於包括一罪之集合犯，係屬實上一罪，依審判不可分之原則，移請併案審理云云。
㈡惟查，本件起訴書就被告如事欄先後二次施用行為，於起訴
之初檢察官即認定係犯意各別，行為互殊，請求應予分論併罰(見本件起訴書所載)，原審亦認係數罪，予以併罰論處，即無不合。又所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由），但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。且依被告於本案原審準備程序時即自承其僅於九十六年六月十九日及同年八月三日各施用第一級毒品海洛因一次，期間未再有施用行為（見原審卷第二頁），是被告雖於台灣士林地方法院檢察署九十六年毒偵字第四九六號案偵查中，改稱其已成癮，並自九十五年六月初起至九十六年三月八日止，每一、二日施用海洛因一次等語，然依該偵查卷內之證據，僅足以證明被告於九十五年十一月十七日為警查獲前四日內有施用毒品海洛因之犯行，對於九十五年六月至八月間之其他施用海洛因之行為即乏證明，是難以被告於前開案件偵查中之自白，認定其尚有其他施用海洛因之行為。
㈢是依上論述，併案審理部分既係在本案移送偵辦之後，或無
其他補強證據可資佐證，或係被告經訊後飭回後再另行所為之施用毒品行為，即無集合犯之適用，是此併辦部分應退回檢察官依法另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第1276號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北市○○區○○街2段146巷2之6號3
樓（另案在押）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1539、1646號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年12月18日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年5月14日以91年度戒毒偵字第
237號處分書處分不起訴；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第1716號判決判處有期徒刑7月確定，接續另案殘刑執行後，於94年9月26日縮刑期滿執行完畢。仍不知悛悔，復於前案強制戒治執行完畢後5年內，先於95年
6月19日在台北市○○區○○街2段146巷2之6號3樓住處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；而為警於
95年6月20日下午1時許在台北市○○區○○○路○段○巷○○○弄○○號旁空地查獲。嗣甲○○因牙痛，復另行起意，於95年8月3日在上址迪化街住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因一次，又為警於95年8月4日下午6時許在上址迪化街住處查獲，並扣得其前於88年間施用毒品使用之注射器具及海洛因殘渣袋（前經戒治期滿處分不起訴），經採尿送驗，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局及臺北市政府警察局萬華分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院96年1月19日準備程序及審判筆錄）。又被告二度為警查獲後採集之尿液經檢驗結果，分別呈嗎啡陽性、嗎啡及可待因陽性反應，此分別有台灣檢驗科技股份有限公司95年7月
6日CH/2006/60864號檢驗報告（95年度毒偵字第1646號偵查卷第19頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年8月16日濫用藥物檢驗報告附卷可稽。（95年度毒偵字第1639號偵查卷第36頁），核與被告前開任意性自白相符。又被告曾經事實欄所示之強制戒治執行完畢釋放等情，有臺灣板橋地方法院檢察署91年度戒毒偵字第237號處分書、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再為本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪以認定。
三、查刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。茲就本案適用法條比較新舊法如下：
⑴被告於95年6月19日行為時之刑法第47條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；惟95年7月1日施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，是比較修正前後之累犯要件，以修正後之規定較有利。惟本案被告95年6月19日之施用第一級毒品犯行係故意犯，不論適用修正前、後之規定，均成立累犯，並無修正後法律對被告有利之情形，應適用被告行為時之修正前規定。
⑵修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本件被告所犯二罪中之一罪（95年6月19日施用第一級毒品犯行）行為時間在新法施行前，經比較新舊法結果，亦以修正前之定執行刑規定較有利於被告。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得擅自施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。查被告如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，其於五年之內，再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依法加重其刑。再被告於本院準備程序自承：其僅於95年6月19日、同年8月3日各施用一次海洛因，這段期間只有施用這兩次，95年6月19日施用一次後，迄於95年8月3日因牙齒痛才又施用一次等語甚詳，是難認係基於反覆實行之單一犯意所為之包括一罪；本件被告二次施用第一級毒品海洛因之犯行，其行為個別，犯意互殊，應予分論併罰。爰審酌被告多次違反肅清煙毒條例及毒品危害防制條例，有前述前案紀錄表可憑，素行非佳，且曾因施用毒品犯行經強制戒治，仍不知悔悟，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪後於本院審理時坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯二罪各施用一次之情節輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之海洛因殘渣袋、注射針筒3支係被告於88年間施用第一級毒品使用之注射針筒及海洛因殘渣，並非本案犯罪所用等情，業據被告於本院審理時供述明確（本院審判筆錄第2頁），故無從於本案宣告沒收（因被告於88年間之施用第一級毒品犯罪，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第237號處分書處分不起訴，應由檢察官就該次犯罪之毒品殘渣及施用器具另行依法處理），附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第四庭法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提起上訴。
書記官賴麗容中華民國96年2月2日附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。