裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第376號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第376號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第197號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第329、456號，併辦案號：95年度毒偵字第600號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因乙包（毛重零點零壹公克）及殘渣袋壹紙均沒收銷燬之；空夾鍊袋壹紙沒收。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第204號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒偵緝字第76號、89年度毒偵字第657、673（起訴書誤載為672）及675號為不起訴處分確定；又因施用第一、二級毒品，經台灣宜蘭地方法院以90年度訴字第117號判決分別判處有期徒刑8月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年2月（下稱第一案），再因施用第一、二級毒品，經台灣宜蘭地方法院91年度訴字第201號判決分別判處有期徒刑10月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年4月（下稱第二案），又因偽造貨幣案件，經台灣台北地方法院91年度訴字第685號判處有期徒刑2年（下稱第三案），嗣第二、三案再經定執行刑為有期徒刑3年2月，於確定後於第一案之後接續執行，全部執行期間自91年11月14日起算，至96年2月13日縮刑期滿，嗣於94年8月4日因縮短刑期假釋出監，【假釋期間交付保護管束至96年2月13日止；嗣於95年5月10日經台灣宜蘭地方法院檢察署94年毒執護字第53號撤銷保護管束，經台灣台北地方法院檢察署以95年執更字503號指揮執行殘刑1年6月9日，執行期間自95年11月10日起算，至97年5月18日縮刑期滿】，仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國95年3月9日下午2時50分許採尿前24小時內某時起至95年4月11日晚間10時30分許採尿前24小時內某時止，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處房間或其他宜蘭縣不詳處所，或將海洛因摻入香菸中點火吸食，或以針筒注射施打海洛因，施用海洛因數次，其中95年4月11日晚間10時30分許採尿前24小時內，係於海洛因中混入甲基安非他命置入吸食器內燒烤等方式，同時一併施用甲基安非他命一次，嗣經警先於95年3月9日下午2時50分許，採集其尿液送驗，呈海洛因之陽性反應（施用海洛因），復於同年4月11日晚間10時30分許再採集其尿液送驗，呈海洛因及安非他命之陽性反應（施用海洛因及安非他命），並扣得被告所有用以包裝毒品之空夾鍊袋及殘渣袋各1紙及海洛因1包（毛重零點零壹公克），始悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送及宜蘭縣警察局宜蘭分局、礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有慈濟大學濫
用藥物檢驗中心出具之檢驗總表、宜蘭縣警察局宜蘭分局偵辦毒品案件尿液檢體編號、姓名對照登記簿（見毒偵456號偵查卷第22、23頁、毒偵329號偵查卷第40、41、56、57頁）附卷可稽，並有扣案第一級毒品海洛因乙包（毛重零點零壹公克）及殘渣袋、空夾鍊袋各壹紙扣案足憑，足認被告任意性自白與事實相符，事證明確。
㈡又被告前於87年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，以87
年度偵緝字第204號為不起訴處分確定；復再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，再以89年度毒偵緝字第76號、89年度毒偵字第657、673及675號為不起訴處分確定；再因施用第
一、二級毒品，原審以90年度訴字第117號判決分別判處有期徒刑8月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年2月；又再因施用第一、二級毒品，經原審91年度訴字第201號判決分別判處有期徒刑10月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年4月等情，有本院被告前案紀錄表（見原審卷第4-16頁）、個人刑案資料列印（見原審卷第54-61頁）、刑案資料查註紀錄表（毒偵329號偵查卷第19-25頁）、全國施用毒品案件紀錄表（毒偵329號偵查卷第26、27頁）、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表（毒偵329號偵查卷第28頁）、原審90年度訴字第117號、91年度訴字第201號判決（毒偵329號偵查卷第31-34頁）及檢察署89年度毒偵緝字第76號、毒偵字第657、673、675號不起訴處分書（毒偵329號偵查卷第51頁）附卷可稽，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7
月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照。
經查，修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利），另現行刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，又沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，併予敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。至於行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第55條但書實務見解之明文化等），應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告於90年、91年間因施用第一、二級毒品，經依法追訴處
罰，縱其於本案施用毒品之犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之規定，且因被告於5年內屢次再犯，顯見其再犯率甚高，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，始符立法本意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一、二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於95年4月11日晚間10時30分許採尿前24小時內，係於
海洛因中混入甲基安非他命置入吸食器內燒烤等方式，同時一併施用甲基安非他命一次，被告係以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依修正後第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告係分別施用第一、二級毒品，應予分論併罰，然被告於檢察官訊問時陳稱，伊同時將海洛因及甲基安非他命置於吸食器中燒烤施用，伊之所以於警詢時僅坦認施用海洛因，係因警察只有扣到海洛因，扣案之針筒是沒有安非他命時注射用的等語（毒偵773號偵查卷第12頁）；復於原審審理中供稱，其僅有海洛因時，才會將之摻在香菸內吸食，若同時有安非他命，即會將2者混在吸食器內一起施用等語（見原審卷第101-102頁），又公訴人尚無法舉證排除被告同時施用2種毒品之可能性，基於罪疑唯輕之法理，自應為有利於被告之認定，檢察官論以數罪，容有未洽，附此敘明。
㈣被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、方
法相同、所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。
㈤臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第600號併案意旨，
另指被告另於民國95年3月9日下午2時50分許採尿前24小時內某時，亦有施用第一級毒品之犯行，應併案審理云云；惟查被告此部分犯行，業經檢察官以95年度毒偵字第329號起訴，與本案係實質上同一案件，附此敘明。
三、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟：
㈠受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執
行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。而二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。原判決引用第一審判決之事實，認定上訴人「因施用第一、二級毒品，經台灣宜蘭地方法院以90年度訴字第117號判決分別判處有期徒刑8月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年2月，甫於93年1月13日執行完畢；再因施用第一、二級毒品，經台灣宜蘭地方法院91年度訴字第201號判決分別判處有期徒刑10月及7月，併定應執行刑有期徒刑1年4月，尚未執行完畢……」，理由三、（五）則說明「雖台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官之最後執行指揮書，係將上述五項罪刑併予列入，刑期記載自91年11月14日起至96年3月13日止；惟經查並無將上述五項罪刑合併定執行刑之裁判；且自上述各項罪刑之執行起、迄日期觀之，各次執行均係在前案執行完畢後，再接續執行，而非合併執行。各次罪刑既係接續執行，則於法各該罪刑之執行，係屬可分割之個別多數刑罰；是就原審法院90年度訴字第117號判決所判處之有期徒刑8月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年2月之部分而言，應認已於93年1月13日執行完畢。」並據以論斷上訴人本件犯行為累犯，依法予以加重其刑。然上訴人前所犯台灣宜蘭地方法院90年度訴字第117號違反毒品危害防制條例案件所處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月（下稱第一案）；同法院91年度訴字第201號違反毒品危害防制條例案件所處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月（下稱第二案）；台灣台北地方法院91年度訴字第685號偽造貨幣案件所處有期徒刑2年（下稱第三案），嗣第二、三案再經定執行刑為有期徒刑3年2月，於確定後於第一案之後接續執行，全部執行期間自91年11月14日起算，至96年2月13日縮刑期滿，嗣於94年8月4日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束至96年2月13日止；嗣於95年5月10日經台灣宜蘭地方法院檢察署94年毒執護字第53號撤銷保護管束，經台灣台北地方法院檢察署以95年執更字503號指揮執行殘刑1年6月9日，執行期間自95年11月10日起算，至97年5月18日縮刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第39至41頁）、台灣台北地方法院檢察署檢察官95執更節字第503號執行指揮書、台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表（第一審卷第163、164頁）在卷可參，該95執更節字第503號執行指揮書內並以第一案之判決作為其執行之附件，揆諸首揭說明及規定，上訴人所犯第一案之徒刑，是否尚未執行完畢？否則於九十五年間更為執行時，檢察官何以併以第一案之判決作為執行之附件？原判決遽謂上訴人本件犯行為累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違法。
㈡原判決事實認定被告「……基於反覆施用第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，自94年10月某日起至95年9月17日入監前某時止，接連在……處所，或將海洛因摻入香菸中點火吸食，或以針筒注射施打海洛因，或於海洛因中混入甲基安非他命置入吸食器內燒烤等方式，施用海洛因及甲基安非他命數次……」。然被告係於95年9月16日下午5時30分左右，在台北市○○○路附近為警查獲，並即移送警方詢問後送台灣台北看守所羈押，有台北市政府警察局大安分局刑事案件報告單、上訴人詢問筆錄、台灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可憑（95年度毒偵字第3440號偵查卷第4至8頁、第一審卷第172頁）；被告復另因本案經第一審法院通緝後，於95年8月5日被緝獲，於翌（6）日移送第一審予以羈押，於同年9月6日具保釋放，亦有警局調查筆錄、刑事報到單、押票、被告責付具保辦理程序單附卷可稽（第一審卷第44至50、64至66、69、107頁），原判決認定被告於95年9月17日入監前及上開羈押期間均有施用毒品犯行，惟未說明其認定之依據，遽為上開論斷，自屬判決理由不備，就95年9月17日施用犯行部分，併有證據上理由矛盾之違法。
㈢被告自民國95年3月9日下午2時50分許採尿前24小時內某時
起至95年4月11日晚間10時30分許採尿前24小時內某時止，施用海洛因數次，顯係基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意所為，依修正前刑法第56條之規定為連續犯論以一罪，原審就被告於廢除刑法第56條連續犯規定之前多次施用海洛因之犯行，與廢除刑法第56條連續犯規定之後多次施用海洛因之犯行，認係反覆成習之施用，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就被告廢除刑法第56條連續犯規定前後多次施用海洛因之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，顯有可議。被告上訴意旨以原審遽謂被告本件犯行構成累犯，並依法加重其刑，有適用法則不當之違法，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議，自應撤銷改判。爰審酌被告前即曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之宣告，已如上述，其再犯本件犯行，自制能力顯有不足，顯無戒除毒癮之決心，惟念被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，犯後坦認犯行，態度尚稱良好，及國中畢業之智識程度等情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因粉末乙包（毛重0.01公克）及內含海洛因殘渣而無法與之析離之殘渣袋1紙，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；包裝上開海洛因粉末之外包裝（空包裝重0.2公克）因不得與海洛因粉末分別秤重，有不可析離之關係，一併沒收銷燬之；另空夾練袋1紙係供犯罪預備之物，為被告所有，業據其供承在卷（毒偵456號警局卷第13頁、原審卷第100-101頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年10月某日起至民國95年3月9日下午2時50分許採尿回溯前24小時內某時止，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處及其他不詳處所，以將海洛因摻入香菸內點火吸食或以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次，認此部分亦犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。惟按：被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告甲○○僅坦承自94年10月間起，在宜蘭縣境內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食或以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次，惟尚無其他積極證據足佐，尚難遽以被告之自白作為認定犯罪之唯一證據，此部分檢察官認與起訴部分具有修正前刑法第56條之連續犯，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、其他併辦之處理：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第773號併辦意旨以：被告甲○○基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年8月3日晚間7、8時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處，以將海洛因及安非他命混合置入吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及安非他命1次，嗣於95年8月5日晚間7時許，因其另案通緝在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號旁為警緝獲，並於95年8月6日某時許，採集其尿液送驗結果呈海洛因及安非他命之陽性反應，始查知上情，案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告偵辦；另臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第137號（含同署96年度毒偵字第88號、臺灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第3440號）併辦意旨以：甲○○基於反覆實施第一級毒品海洛因之單一行為決意，自民國95年9月7日起，至95年9月16日採尿時回溯26小時內之某時止，接續在宜蘭縣宜蘭市○○路附近之不詳廟宇男廁等處，施用海洛因多次；復於95年9月16日採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年9月16日20時許，因另案為警查獲，同意採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。案經台北市政府警察局大安分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉偵辦。認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，與本案起訴犯行具有接續犯之關係，屬於單純一罪，請求併予審理。惟查:
㈠上開併辦即臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第773號
及臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第137號，含同署96年度毒偵字第88號、臺灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第3440號部分，行為時間為95年8月3日晚間7、8時許及95年9月16日採尿回溯26小時內之某時止，均係廢除刑法第56條連續犯規定之後多次施用海洛因之犯行，先予敘明。
㈡94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰
公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決參照）。查被告自民國95年3月9日下午2時50分許採尿前24小時內某時起至95年4月11日晚間10時30分許採尿前24小時內某時止（原審認係自民國94年10月某日起至95年9月17日入監前某時許接連在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷○○號住處或其他不詳處所，或將海洛因摻入香菸中點火吸食，或以針筒注射施打海洛因，或於海洛因中混入甲基安非他命置入吸食器內燒烤等方式，施用海洛因及甲基安非他命數次），施用海洛因數次，顯係基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意所為，依修正前刑法第56條之規定為連續犯論以一罪，如就被告於廢除刑法第56條連續犯規定之前多次施用海洛因之犯行（即起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第329號，及併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第600號部分），與廢除刑法第56條連續犯規定之後多次施用海洛因之犯行（即臺灣宜蘭地方法院檢察署併辦案號：95年度毒偵字第773號及臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第137號，含同署96年度毒偵字第88號、臺灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第3440號部分），認係反覆成習之施用，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就被告廢除刑法第56條連續犯規定前後多次施用海洛因之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。此部分難認與本案起訴犯行具有接續犯之關係，屬於單純一罪，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理。
六、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、修正後第55條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國96年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。