臺灣高等法院96年度上訴字第1539號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1539號刑事判決

裁判日期：民國96年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1539號上訴人即被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3144號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21695號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品暨執行刑部分，均撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重零點參陸肆公克）沒收銷燬。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘毛重零點參陸肆公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第1、2級毒品，依法不得持有、轉讓，且安非他命為行政院衛生署公布之禁藥，不得轉讓，竟基於無償轉讓第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第2級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之犯意，先於95年9月12日上午某時，在臺北縣中和市○○路○段○○○號3樓住處，無償轉讓海洛因1包（原毛重
0.367公克、驗餘毛重0.364公克）予 丘天祥 （丘天祥持有海洛因犯行，業經原審法院於95年12月27日以95年度簡字第7658號案件判處拘役30日確定）；又於95年7月間某日、95年9月上旬某日（起訴書誤載為95年5月初、5月底），分別在上址住處，無償轉讓安非他命各1包（均淨重1公克以下，真實重量不詳）予 周怡辰 施用，均經周怡辰施用殆盡；另95年9月上旬某日（起訴書誤載為95年5月底）、95年9月9日某時，分別在上址住處，無償轉讓安非他命各1包（均淨重1公克以下，真實重量不詳）予丘天祥施用，均經丘天祥施用殆盡。嗣於95年9月12日8時50分許，甲○○、丘天祥及周怡辰在上址為警查獲（丘天祥施用第2級毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年1月25日以96年度毒偵字第27號案件向原審法院聲請簡易判決處刑；另周怡辰施用第2級毒品犯行，業經原審法院於96年3月19日以96年度易字第352號案件判處有期徒刑6月確定），並在丘天祥身上扣得上開由甲○○轉讓而來，惟其未及施用之上開海洛因1包。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查丘天祥持有之上開海洛因1包，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局永和分局送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，是行政院衛生署管制藥品管理局95年10月4日管檢字第0950010739號鑑定書依上開說明，具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丘天祥、周怡辰於95年9月12日接受檢察官訊問時之證詞業經具結，且參酌其等於偵查中之證詞並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承與丘天祥、周怡辰於95年9月12日8時50分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號3樓住處為警查獲，然矢口否認有何轉讓第1、2級毒品之犯行，辯稱：伊於95年9月12日接受檢察官訊問時所為轉讓第1、2級毒品予丘天祥、周怡辰之自白，是丘天祥、周怡辰2人要其扛下責任，伊害怕被收押，始自白轉讓第1、2級毒品予丘天祥、周怡辰，實際上伊未曾轉讓第1、2級毒品予丘天祥、周怡辰云云。
二、經查：⑴按海洛因、安非他命於我國境內係屬毒品危害防制條例所列
之第1、2級毒品，依法不得持有、轉讓，若將之轉讓予他人，將受到刑罰，為一般人眾所週知之事實，而被告之教育程度為高中畢業（此據被告自承在卷，見本院96年5月10日準備程序筆錄），被告自無不知之理，且被告又自承在95年6月間，經朋友介紹始認識周怡辰、丘天祥，其與周怡辰、丘天祥並無深交（見本院96年5月10日準備程序筆錄），因此被告於95年9月12日接受檢察官訊問時，除非周怡辰、丘天祥2人向被告表明給予一定之代價，否則被告斷無願意替周怡辰、丘天祥2人扛下轉讓第1、2級毒品刑責之道理，然被告卻自承「（周怡辰與丘天祥要你扛責任，有無任何代價？）沒有。當時我只是想說不要被收押就好了。」等情（見本院96年5月10日準備程序筆錄），準此足見，被告有關其係應周怡辰與丘天祥之要求，始自白轉讓第1、2級毒品犯行之辯解，顯與常理有違，尚不足採。
⑵而觀諸被告於95年9月12日接受檢察官訊問時，能明確說明
於何時轉讓第1、2級毒品予周怡辰、丘天祥2人，且再徵之被告於該日訊問筆錄上之簽名甚為清晰，並無雜亂無章之情事，又被告從未主張受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問等情以觀，足見被告於95年9月12日接受檢察官訊問時，其為陳述之主客觀環境，具任意性，是被告於95年9月12日接受檢察官訊問時之自白，若卷內有其他補強證據存在，且該自白與事實相符時，該自白自得作為本件之證據。
⑶查被告於95年9月12日接受檢察官訊問時係供承：伊於95年9
月12日上午，在臺北縣中和市○○路○段○○○號3樓住處，有把1包海洛因免費提供給丘天祥，因為丘天祥跟伊要，伊與丘天祥是朋友，且丘天祥要的不多。伊也有在上開住處，提供數次安非他命給丘天祥，最後一次是同年9月9日，都沒有跟丘天祥收錢。且伊曾在上開住處，提供數次安非他命給周怡辰，因為周怡辰跟伊同住，伊給周怡辰安非他命都沒有收錢等語（見偵查卷第38頁），核與證人丘天祥於偵查中結證稱：95年9月12日上午，在甲○○住處，伊跟甲○○拿1包海洛因，還沒有施用就被警查獲等語（見偵查卷第36頁），及於原審審理時結證稱：95年9月12日上午，伊要從甲○○住處離開時，跟甲○○要1包海洛因，甲○○在上址住處的客廳免費提供1包約0.2公克用分裝袋裝的海洛因給伊。甲○○免費提供二次安非他命給伊，一次於同年9月初，在臺北縣中和市○○路板信銀行提供1包不到1公克的安非他命給伊，另一次於同年9月9日，在甲○○上址住處，提供1包不到1公克的安非他命給伊等語大致相符（見原審卷第72、74、82、83頁）；亦與證人周怡辰於偵查中結證稱：甲○○曾免費提供安非他命給伊施用等語（見偵查卷第36頁、第37頁），及於原審審理時結證稱：甲○○於95年7月間及9月初各免費提供1次安非他命給伊施用，這兩次安非他命伊都吸光了等語大致相同（見原審卷第77、78頁）。再者，被告及證人丘天祥、周怡辰於95年9月12日上午8時50分許，在上址經警查獲時，警方確實自證人丘天祥身上扣得海洛因1包，此經證人丘天祥證述明確（見原審卷第75頁），並有上開海洛因1包扣案可資佐證。而扣案之白粉1包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分（原毛重0.367公克、驗餘毛重0.364公克），有該局95年10月4日管檢字第0950010739號鑑定書1份存卷可憑（見原審卷第43頁）。又丘天祥持有海洛因犯行，業經原審法院於95年12月27日以95年度簡字第7658號案件判處拘役30日確定之事實，則有原審法院95年度簡字第7658號判決及丘天祥之本院被告前案紀錄表附卷可參，另丘天祥施用第2級毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年1月25日以96年度毒偵字第27號案件向原審法院聲請簡易判決處刑；另周怡辰施用第2級毒品犯行，業經原審法院於96年3月19日以96年度易字第352號案件判處有期徒刑6月確定之事實，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第27號聲請簡易判決處刑書及原審法院96年度易字第352號判決及丘天祥、 周怡之 本院被告前案紀錄表附卷可稽，據此，足徵被告於95年9月12日接受檢察官訊問時之自白與事實相符，堪以採信，被告確有於上揭時地，無償轉讓海洛因予證人丘天祥，及無償轉讓安非他命予證人丘天祥及周怡辰之犯行無誤。而被告有關伊未曾轉讓第1、2級毒品予丘天祥、周怡辰之辯解，無非事後卸責之詞，委無可取。至於被告雖聲請本院再傳喚證人丘天祥及周怡辰，但因證人丘天祥及周怡辰於偵查及原審中業已證述明確，且被告在原審所委任之辯護人，於原審審理時亦曾詰問證人丘天祥及周怡辰（見原審卷自第66頁至第88頁），依刑事訴訟法第196條規定，本院自無再傳喚證人丘天祥及周怡辰之必要，特此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭轉讓海洛因、安非他命之犯行，均堪認定，應予論罪科刑。
四、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第2級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品；而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。是被告上開轉讓海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，其上開轉讓安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品，尚有未合，此部分起訴法條應予變更。被告轉讓海洛因、安非他命而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後4次無償轉讓安非他命予證人丘天祥、周怡辰之行為，係因證人丘天祥、周怡辰欲施用安非他命，而請被告提供，被告始萌轉讓安非他命之犯意，是其各次犯意有別；且其轉讓安非他命與轉讓海洛因之犯行，犯意各別，罪名互殊，均應予分論併罰。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款、第2款規定：轉讓、持有第1級毒品達淨重5公克以上者、第2級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，但因依被告及證人丘天祥、周怡辰之陳述，被告轉讓第1、2級毒品予丘天祥、周怡辰之數量，均未達淨重5公克，轉讓第2級毒品未達淨重10公克，自不得依該標準加重其刑，附此敘明。
五、原審就被告所犯上開轉讓安非他命部分之犯行，認事證明確，爰引刑事訴訟法第300條、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，並審酌被告轉讓安非他命之行為，助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，所生危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，就被告4次轉讓安非他命之行為，每次均量處有期徒刑4月，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，否認轉讓安非他命部分之犯行，提起上訴，為無理由，就被告此部份上訴，應予駁回。
六、原審就被告所犯轉讓海洛因部分之犯行，認被告罪證明確，予以論罪科刑，並敘明丘天祥持有海洛因犯行，雖業經原審法院以95年度簡字第7658號判處拘役30日，並宣告上開扣案海洛因1包沒收銷燬之確定在案，惟尚未執行銷燬，但因該包海洛因與被告所犯轉讓海洛因犯行有關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，固非無見，惟查「直接包裹毒品之外包裝袋，難免沾染毒品殘渣，而難以析離，事實審法院依其情形，如認係毒品而一併諭知沒收之，亦難認於法有違。」最高法院著有94年度台上字第6346號判決可參，是以本件包裏海洛因之外包裝袋係用以直接包覆、防止扣案毒品海洛因散逸，且行政院衛生署管制藥品管理局上開鑑定書，就扣案之海洛因秤重時，亦未析離秤重（見原審卷第45頁），可見扣案之上開海洛因與包裝袋無法分離，該包海洛因與包裝袋應視為一體，依前揭判決意旨，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。原判決以上開海洛因外包裝袋1個，為被告所有供盛裝轉讓之毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，尚有未洽，被告上訴否認前揭轉讓海洛因犯行雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決關於轉讓海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告轉讓海洛因之行為，助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，所生危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又既然原判決關於轉讓海洛因部分撤銷，則原判決定執行刑部分，自亦失所附麗，自應併予撤銷，並與上訴駁回部分即轉讓安非他命部分所處之各宣告刑，合併其應執行刑為有期徒刑2年6月，以示懲儆。
七、扣案之上開海洛因1包（驗餘毛重0.364公克）併同難以析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以沒收銷燬。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，因此警方於95年9月12日8時50分許，雖同時查獲之被告所有之海洛因4包、安非他命吸食器3個、分裝袋1174個及電子磅秤2臺，但因被告施用第1級、第2級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年12月27日以95年度毒偵字第6376、6761、7687號案件為不起訴在案，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第6376、6761、7687號不起訴處分書附卷可參，且卷內又無證據足資證明此等物品，係供本案轉讓海洛因及安非他命犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第十庭審判長法官陳博志
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。