裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1914號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1914號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第605號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國82年間，因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處有期徒刑7年6月、1年、3月，應執行有期徒刑8年9月確定，又於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以84年度訴字第31號判處有期徒刑3年7月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以84年度訴字第123號判處有期徒刑10月、4月、8月、3月，應執行有期徒刑2年確定，接續執行，於95年2月6日因縮刑期滿執行完畢。
詎其未知悔改，於95年5月上旬某日，在其位於基隆市○○街145之3號頂樓租屋處，自真實身分不詳之友人處收受仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把、可供擊發具有殺傷力之制式子彈3顆、土造子彈1顆及無法擊發不具殺傷力之土造子彈1顆，竟未經許可，持有上開槍彈，並置放於前揭租屋處，嗣警接獲線報，懷疑甲○○未經許可持有槍彈，遂於95年5月17日向本院聲請核發搜索票，並於95年5月18日上午9時50分許，持搜索票至基隆市○○街145之3號及頂樓即甲○○租屋處進行搜索，僅發現海洛因、注射針筒及吸食器等物（甲○○所涉違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴），甲○○至警局接受調查，經警詢問持有槍彈一事時，始自白曾自友人處收受上開槍彈之情事，並主動帶同警方前往前揭租屋處，於同日中午12時許，在基隆市○○街145之3號陽台樓梯間取出上開槍彈交予警員，上開犯行始為警所悉，並扣得上揭槍彈。
二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按對於可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。本件警員於95年5月18日上午9時50分許，持原審核發之95年度聲搜字第361號搜索票，至基隆市○○街145之3號執行搜索後，僅發現海洛因、注射針筒及吸食器等物，俟被告甲○○至警局接受調查，經警詢問時，被告始坦承上開持有槍彈之犯行，並主動帶同警方前往前揭租屋處，於同日中午12時許，在基隆市○○街145之3號陽台樓梯間取出上開槍彈交予警員等情，業據證人即基隆市警察局刑警大隊員警 邵成祥 於原審審理時結證屬實（見原審審判筆錄第3頁），並有搜索票、基隆市警察局搜索筆錄及扣押物品目錄表、基隆市警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2431號偵查卷宗第19頁至第27頁），雖上開扣押筆錄中執行之依據記載為「出示搜索票實施之（臺灣基隆地方法院95年度聲搜字第361號搜索票）」（見上開偵查卷宗第24頁），然據證人邵成祥於原審審理時證述當日被告在警局出於自願坦承持有槍彈，並無不正取供情事，且被告主動帶同員警至其租屋處取出扣案槍彈，員警並未執行搜索等情，且被告於偵查中陳稱其將上開槍彈藏放於樓梯間，僅其能找到，當日帶警察至該該處取出槍彈，查扣過程並無不法情事等語，復於本院審理時對證人所述前揭查獲過程，亦當庭表示無意見（見上揭偵查卷宗第38頁至第39頁，本院審判筆錄第5頁、第8頁），又該份筆錄第1欄僅勾選「扣押筆錄」，非「搜索筆錄」等情觀之，足認扣案槍彈確係由被告出於自願，主動帶同警方至其租屋處取出交由警方，再由員警扣押並製作扣押筆錄，員警並未執行搜索，自無持同一搜索票重複執行搜索之違法情事，縱該扣押筆錄上記載執行之依據為「出示搜索票實施之」，亦應認僅屬誤載，而扣案槍彈既係由被告出於自願性取出交由警方，因該等槍彈依據首揭規定係屬應扣押之物，員警對之實施扣押，程序即屬合法，足認扣案槍彈之證據能力並無欠缺。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人 劉茂隆 、 許全材 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人劉茂隆、許全材於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人劉茂隆、許全材警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、事實認定方面上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認無訛（見前揭偵查卷宗第8頁至第9頁、第38頁至第39頁，原審95年11月20日準備程序筆錄第2頁，審判筆錄第7頁、第12頁、96年7月5日審判筆錄），核與證人劉茂隆、許全材於警詢及偵查時證述基隆市○○街145之3號頂樓僅有被告1人居住，其等於95年5月18日約2週前，曾在該址看見被告把玩扣案槍彈之情節相符（見前揭偵查卷宗第13頁、第16頁、第72頁至第74頁），又扣案之改造手槍1枝，經鑑定結果，認係仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈而具有殺傷力，另扣案口徑7.62mm之制式子彈3顆及具直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈1顆，均可供擊發而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年6月12日刑鑑字第0950073290號槍彈鑑定書在卷可稽（見前開偵查卷宗第52頁至第56頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，是以，除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。復以，刑法於94年
2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，亦即被告行為後，法律業經變更，自應就修正前、後之規定，為新舊法之比較適用。經查：
（一）刑法第33條第5款關於罰金刑最低金額之規定，修正前該款規定：「罰金：1元以上。」經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」之規定，將罰金刑之最低金額提高10倍後，為銀元10元，再以1比3之比例折算後，即為新台幣30元；而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新台幣1千元，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前刑法之規定對於被告較為有利。
（二）刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，依修正前該條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，無論再犯行為係出於故意或過失，均成立累犯；而依修正後該條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」即限於再犯行為係出於故意者，始成立累犯，因屬科刑規範之變更，足認法律已變更，即有比較新舊法之必要。本件被告持有上開槍彈之行為，係出於故意，依據修正前、後之法律，均成立累犯，因此，修正前之規定對於被告並無不利。
（三）綜上，被告犯罪後，法律雖已為修正，然經綜合比較之結果，新修正刑法關於罰金刑之最低金額及累犯等規定，與修正前刑法之規定相較，並無較有利於被告之情形，依據前揭刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法予以論罪科刑。
二、另按槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，而寄藏係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意。本件被告雖稱扣案槍彈係 葛長福 於95年
5月16日至被告前開租屋處時留下，其因無法連絡葛長福，即藏放於其租屋處等情，然證人葛長福於原審審理時否認其於95年5月間曾至被告之租屋處，且扣案槍彈亦非其所有等語（見原審審判筆錄第8頁至第10頁），又被告所述葛長福遺留扣案槍彈之時間，與證人許全材、劉茂隆於偵查中所述渠等於95年5月18日警察前往上址搜索約2週前，即見被告把玩扣案槍彈之時間不符（見上開偵查卷宗第73頁至第74頁），故難認被告前開所述扣案槍彈係葛長福遺留，其僅保管藏放之情節為可採，復無其他證據足證被告確係受人委託保管扣案槍彈，自無從成立寄藏之犯罪行為。是原審核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，而公訴人於起訴書所犯法條欄亦認被告係犯未經許可持有手槍及子彈罪嫌，雖其後復謂被告以一行為觸犯數罪名，應從重依未經許可「寄藏」手槍罪處斷，然應屬「持有」手槍罪之誤繕，且寄藏與持有行為適用之法條同一，並無變更起訴法條之問題，附此敘明。
三、被告以一行為，同時持有前揭改造手槍及子彈，係以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。
四、再以，被告前曾受事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
五、復按對於尚未經有偵查犯罪職權之機關發覺之犯罪事實自首而受裁判者，得成立自首，若偵查犯罪之機關對於犯罪事實之存在，已有相當之根據，即難認該犯罪事實非經偵查機關發覺，惟不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要（最高法院75年台上字第1634號判例、78年度台上字第4110號判決可資參照）。本件被告雖陳稱警察執行搜索時，未查獲上開槍彈，係其至警局主動告知持有槍彈之情事，並帶警方回其租屋處取出扣案槍彈等語，惟證人邵成祥證稱因有線報指出被告持有槍彈，遂針對被告持槍準備搶毒品之案件，向法院聲請核發搜索票等語（見原審審判筆錄第3頁、第7頁），且經調閱本院95年度聲搜字第361號卷宗，警方向本院聲請核發搜索票前，確經證人檢舉曾在被告住處見被告持有槍彈（見該卷宗第11頁至第13頁），顯見警方已據線報，將被告列為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查對象，揆諸首揭所述，被告所為要難謂與自首之要件相符，縱警方持搜索票搜索之結果並未查獲槍彈，惟警方亦未因此排除被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之嫌疑，此觀諸證人邵成祥所述當日持搜索票未查到槍彈，回警局後，員警對被告說持有槍彈是違法的，如被查獲，刑責很重，若願坦承犯行，法院可能會依犯後態度從輕量刑等語甚明（見原審審判筆錄第7頁至第8頁），再者，即使本件扣案之槍彈數量與檢舉人檢舉被告持有槍彈之數量不同，因無礙於警方將被告列為調查對象一節，自不得因此謂被告所為上開持有槍彈之犯行未經警發覺，從而，被告雖坦承上開持有槍彈之犯行，並帶同警方起出槍彈扣案，然仍應僅屬法院量刑審酌之事項，尚難認有成立自首之餘地。
六、又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。本件被告固供述扣案槍彈係葛長福所有，因遺留在其租屋處，始代為藏放等情，然此節業經葛長福否認，已如前述，且證人劉茂隆於警詢及偵查中僅稱曾聽被告說上開槍彈是「 小虎 」（「 小福 」）留下的等語，另證人許全材亦稱其聽被告說上開槍彈是葛長福留下等情（見上開偵查卷宗第13頁、第73頁至第74頁），縱證人劉茂隆、許全材所述屬實，亦僅足以證明被告確曾告知該等槍彈為葛長福所有，尚無足證明該等槍彈確屬葛長福所有，復以，警方據被告之供述詢問葛長福後，因無具體事證，並未將葛長福列為被告移送予檢方一節，業經證人邵成祥證述在卷，並有葛長福之全國前案簡列表在卷供參（見原審卷、審判筆錄第8頁），即難認確因被告之供述因而查獲槍彈之來源，是無依首揭規定減輕或免除其刑之可能。
七、原審爰審酌被告未經許可，持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，對於社會治安之危害甚鉅，惟其於警詢時坦承上開犯行，並主動帶同警方起出上揭槍彈扣案，犯後態度良好等一切情狀，說明刑法第42條關於易服勞役之規定業經修正，修正前該條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6月。」依據95年5月17日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」易服勞役之折算標準為以銀元100元以上300元以下折算1日，經以1比3之比例折算後，即以新台幣300元以上900元以下折算1日；而修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年。」是易服勞役之折算標準為以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，因法律已變更，自有比較新舊法之必要，經比較新舊法之結果，新法之規定對於被告較為有利，依前述刑法第2條第1項但書之規定，應依新法之規定就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管可擊發子彈而具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把，及口徑7.62mm可供擊發而具有殺傷力之制式子彈3顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可擊發具有殺傷力之土造子彈1顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，與扣案不具殺傷力之土造子彈1顆，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹把及制式子彈叁顆，均沒收之。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年7月13日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。