裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第404號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第四○四號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度易字第三七二八號中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一七八七號；移送併辦案號：八十九年度毒偵字第三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命貳包（壹包毛重零點伍公克，另包毛重壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑三月、八月，分別於民國八十四年二月十四日、八十七年四月二十一日執行完畢，仍不知悔改，復因二次施用第二級毒品安非他命案件，經本院及台灣台中地方法院先後二次裁定送勒戒處所觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由本院於八十七年十月三十一日以八十七年度上易字第一二○○號判決免刑確定，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十四日以八十八年度偵字第一六五三八號予以不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，復基於概括之犯意，先於八十八年十月五日上午二時四十五分許回溯九十六小時內某時刻，在台中縣太平市○○路○段○○號地下室，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤，吸食所產生之霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。又於八十八年十一月四日上午五時許回溯九十六小時內之某時，在同址，以同上方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣於八十八年十月四日先於上址經警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（毛重零點五公克），復於同年十一月四日上午二時三十分許，又在上址為警查獲，並扣得其持有之第二級毒品安非他命一包（毛重一公克）、非其所有之吸食器一支。
二、案經台中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地，連續施用第二級毒品安非他命之事實供承不諱，且有安非他命二包（一包毛重零點五公克、另一包毛重一公克）扣案可證，而被告於查獲時在警察局採取之尿液，經送請台中市衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該衛生局煙毒尿液檢驗成績書及臺中市警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各二紙附卷可稽，而非法施用第二級毒品安非他命，致尿液中呈安非他命陽性反應者，其採集尿液時間距施用之時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署八十三年十一月二十二日衛署藥檢壹字第八三Ｏ七一Ｏ七五號函及同署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第ＯＯ一一五六號函可憑，本件被告於八十八年十月五日上午二時四十五分許及同年十一月四日上午五時經警採取尿液送檢驗結果，發現呈安非他命陽性反應，依此論斷，被告於被查獲採尿時間往前推算四日內施用第二級毒品安非他命要無疑。又被告前因施用毒品案件，經本院及台灣台中地方法院先後二次裁定送勒戒處所觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由本院於八十七年十月三十一日以八十七年度上易字第一二○○號判決免刑確定，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十四日以八十八年度偵字第一六五三八號予以不起訴處分確定，此有上開判決書及不起訴處分書各一件在卷足憑，被告三犯本件施用第二級毒品安非他命之罪，並經台灣台中地方法院於八十八年十一月四日以八十八年度毒聲字第六○四六號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，亦有該裁定書一份附卷可參，足認本件被告係三犯施用毒品罪。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其為供施用第二級毒品安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑三月、八月，分別於八十四年二月十四日、八十七年四月二十一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見。惟原判決漏未審酌被告於八十七年十月四日經警查獲之施用第二級毒品之行為，尚有未洽。公訴人上述意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經二次觀察、勒戒後猶故態復萌，再施用毒品安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告犯後尚知悔悟態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑以示懲儆。末查，扣案安非他命二包（一包毛重一公克，另一包毛重零點五公克）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。至扣案之吸食器一支，據被告供稱非伊所有，此外，復查無其他證據證明為被告所有，爰不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官黃永泉
法官蕭廣政法官蔡名曜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖來信中華民國八十九年三月十七日
Ａ