裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第203號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二○三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一二○一號中華民國八十八年十二月廿四日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第九二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○曾於（民國）八十二年間犯誣告罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三十元折算一日確定，並於八十二年九月八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為禁藥，仍基於概括犯意，於八十五年十二月間（起訴書誤載為七月），在台中縣○○鎮○○路○○○號住處，於其自行吸食安非他命時，先後二次轉讓安非他命少許與 林明助 施用（其施用毒品部分業經原審法院以八十六年度訴字第二五七四號判處有期徒刑四月確定）。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官自動檢舉發交臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何轉讓安非他命與林明助施用之行為，辯稱：渠於八十五年十一月間起開始施用毒品，但未轉讓安非他命供林明助施用等語。經查，被告前於八十六年間因涉嫌施用及販賣毒品案件，於原審法院八十六年度訴字第二三一一號刑事案件審理中，就遭起訴販賣安非他命與林明助之罪嫌部分，迭均供稱：是林明助向渠要安非他命，才拿一點給林明助吸用，不是賣給他等語（參見該案件八十七年七月三日、八月二十一日、九月八日審判筆錄），與證人林明助於同案件八十七年七月三日、九月八日審理期日結證稱：渠於警訊時是說向綽號「 林仔 」之人買安非他命，不是被告甲○○，甲○○是有時候渠沒有安非他命，會給渠一點，但都是無償，共二次，是在他家等情節互核相符，再參以證人林明助於八十五年十二月份起至八十六年十月廿日止施用安非他命犯行，亦經原審法院以八十六年度訴字第二五七四號判處罪刑確定在案，有原審法院刑事判決書一紙在卷可資佐證，均足見證人林明助陳述曾自被告處無償取得安非他命等應非虛妄。至於證人林明助於原審法院審理中另改稱與被告於八十五年間合資購買安非他命二、三次，所合買安非他命，有一次在被告家中由被告交付云云，核與其於被告所涉販賣毒品案中所供述及被告在該販賣毒品案中所自承提供安非他命予林明助吸用均有不符，所供合資購買之語應係迴護被告之詞，惟其於八十五年間確有收受被告交付之安非他命尚堪採信。另參諸被告於本院審理時自承於八十五年十一月間施用毒品（其施用第二級毒品部分，業據原審法院以八十六年度訴字第二三一一號判處免刑確定，被告於該案自承自八十五年十二月間起至八十六年三月七日止施用安非他命，有該判決書附偵查卷第廿七頁可稽），堪認本件被告於八十五年十二月間吸用安非他命時，確有同時提供少許安非他命予林明助吸用，被告所辯顯屬卸責之詞，洵無足採。本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、按刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告犯罪後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第一款、第二款規定，海洛因係第一級毒品，安非他命係第二級毒品，而原藥事法第八十三條第一項規定，明知為禁藥而轉讓者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，較新公布毒品危害防制條例第八條第二項規定，轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金之法定刑為輕，對被告自較為有利，是依刑法第二條第一項但書規定，本件被告轉讓禁藥安非他命之犯行，應適用行為時之藥事法。次查，被告前於八十六年度訴字第二三一一號案件中雖經起訴涉嫌販賣安非他命與林明助，並經判決無罪確定，然依公訴意旨係因證人林明助供稱向一綽號「林仔」之人購買安非他命，遂認該綽號「林仔」之人為被告甲○○而據以起訴，是該案判決效力僅及於檢察官所起訴之此部份，而本件轉讓之事實則係因證人林明助於前案審理中否認該綽號「林仔」之人為被告，並另稱被告曾免費提供安非他命供其施用（參見該案八十七年七月二十八日審判筆錄），而為被告所是認，證人林明助於本院審理中亦陳明：當時於警局說向「林仔」買安非他命者，與前案於法院證述甲○○提供安非他命給渠施用是二件不同的事等語，足見本案被告經起訴之犯行，與前案所起訴並經判決無罪確定之事實原屬二事，因之，本案與前案起訴事實非同一，當無就同一事實重行起訴可言。
三、按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號公告，自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，為禁藥，被告明知安非他命為禁藥而無償轉讓之犯行，核係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其持有安非他命之行為為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。其先後二次轉讓禁藥之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告曾於八十二年間犯誣告罪，經原審法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三十元折算一日確定，並於八十二年九月八日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審予被告論罪科刑固非無見，惟原判決僅泛稱被告於八十五年間轉讓安非他命尚嫌空泛，且被告究係如何轉讓安非他命及轉讓安非他命多寡，此為量刑斟酌之事項，惟原判決亦未加認定，均尚有未洽。被告上訴意旨仍執詞否認犯罪固無足採，惟原判決既有可議，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行不良及其犯罪之手段、轉讓安非他命數量不大，惟犯後猶飾詞狡辯，不知悔悟等一切情狀，改量處有期徒刑伍月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官張祺祥法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國八十九年三月十六日藥事法第八十三條第一項明知偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
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