裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(二)字第334號刑事判決
裁判日期：民國89年05月10日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(二)字第三三四號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林維毅右上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第七九九號 中華民國 八十六年十月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六七七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，所得款新台幣拾萬元並應予追繳，發還被害人 黃敬峰 ，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權叁年，所得財物手錶壹只發還被害人黃敬峰。應執行有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年，所得款新台幣拾萬元並應予追繳，發還被害人黃敬峰，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，所得財物手錶壹只發還被害人黃敬峰。
事實
一、甲○○係屏東縣警察局屏東分局民和派出所警員，辦理刑事案件調查等業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年五月二十七日，受理黃敬峰告訴遭到 黃志良 、 林樹和 、 洪國章 等人圍毆並搶走皮包及一萬元之傷害搶奪等案件，知悉黃志良為現役軍人，見有機可乘，遂於同年六月間，先以電話通知黃志良之父 黃計智 ，謂如不出面和解，黃志良可能會被依軍法判處重刑，使黃計智乃急於尋求和解息事，甲○○竟利用職務上調查及協調此項傷害案件之機會，竟萌生不法之意圖，向黃敬峰佯稱：對方黃志良家有很多土地種檳榔，是有錢人，只要向對方開價賠償二十萬元（新台幣、下同），如果對方殺價可降為十五萬元，其餘由我來處理，你只損失皮包、證件及一萬元，如果賠償五萬元就很好了，十萬元要給派出所知道這件事之同事擺平，你有前科，這件事對外人講會很麻煩 云云 ，黃敬峰不察乃依甲○○指示開口要二十萬元和解，惟雙方經討價還價，以十五萬元達成和解，同年六月二十五日下午五時許，黃計智先攜帶五萬元前往民和派出所欲支付予黃敬峰，因未遇黃敬峰，遂將五萬元交予警員甲○○託其轉交。同年月二十八日下午八時許，甲○○再以電話通知雙方前往民和派出所二樓書立和解書，黃計智乃與洪國章、林樹和共同攜款十萬元前往（黃計智出四萬元，洪國章、林樹和各出三萬元），並交付予黃敬峰，甲○○於黃計智、洪國章、林樹和三人先行離開後，留下黃敬峰，索取五萬元，黃敬峰迫於無奈，於收受上開十萬元和解金後，將其中五萬元交予甲○○，甲○○利用此項職務上之機會共詐得十萬元。詎甲○○仍不知足，於黃敬峰欲離開派出所時，另行起意，開口向黃敬峰表示當日係其妻之生日，要求黃敬峰再贈送其一只手錶，而對於職務上之行為要求賄賂，黃敬峰為免購新錶麻煩，又見甲○○眼睛一直盯著其手上配戴之手錶，乃以其手上所戴之手錶交予甲○○收受該賄賂。詎甲○○事後仍多次打電話欲向黃敬峰借貸金錢，黃敬峰不堪其擾，遂於八十五年九月十七日十二時四十分，前往屏東縣警察局督察室檢舉甲○○上開不法情事，嗣於同年十月三日下午三時許，經屏東縣警察局督察室人員會同黃敬峰、甲○○，在甲○○所有之ＶＸ－八五三五號自用小客車上查扣黃敬峰交付之賄賂手錶一只。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於右揭時地受理黃敬峰告訴黃志良等傷害案件，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：八十五年六月二十五日下午黃計智帶了五萬元到派出所要交給黃敬峰，黃敬峰沒來，由我代為保管，我有打電話告訴黃敬峰，黃敬峰說等寫和解書時再一起交給他就可以了，寫和解書當天有當場交付十五萬元給黃敬峰，黃敬峰收到十五萬元和解金，就在派出所向黃敬峰借十萬元，應允待公務員貸款核發後償還，但未及二週，黃敬峰就催討借款，因貸款尚未發放無力償還，期間曾多次與黃敬峰協調還錢事宜未果，黃敬峰係請求不要將強盜案件移送法辦，伊未予理會，仍移送地檢署偵辦，黃敬峰遂提出檢舉，十萬元確係債務借貸行為，與職務無關，絕非貪污。至於扣案黃敬峰的手錶是因壞了，想幫黃敬峰拿去修理，準備要還他時，就在車裡被督察室查獲云云。
二、惟查：
１、右述被告甲○○係屏東縣警察局屏東分局民和派出所警員，辦理刑事案件調查等業務，於民國八十五年五月二十七日，受理黃敬峰告訴遭到黃志良、林樹和、洪國章等人圍毆並搶走皮包及一萬元之傷害搶奪等案件，知悉黃志良為現役軍人，乃知訴黃志良之父黃計智，謂如不出面和解，黃志良可能會被依軍法判處重刑，使黃計智乃急於尋求和解息事，甲○○竟利用職務上機會，要黃敬峰開口索價二十萬元之賠償等情，藉著幫雙方協調和解職務上之機會共詐得十萬元及要求並收受黃敬峰交付之賄賂手錶乙只等情，業經告發人黃敬峰於警訊、偵查、一審及本院審理均指訴綦詳，核與證人黃計智於警訊、偵查、一審（見一審卷第十六至十七頁）及本院證述之情節相符，再經證人林樹和、洪國章分別於警訊證明屬實，證人黃計智於本院到庭證稱：八十五年六月，是曾警員叫我去派出所，當時我兒子在當兵，自二十萬元談到十五萬元和解，因為沒有錢一時湊不出來，所以二十五日先交給曾警員五萬元，我當時告訴他因為沒有這麼多的錢，剩下的慢一點再給你，他有打電話催我，還留他的呼叫器給我，十萬元是寫和解書時交付的，和解書是曾警員寫的等情（本院八十九年四月十日訊問筆錄），告發人黃敬峰於本院提訊到庭仍證稱：「事發當天因喝醉被打，第二天早上到屏東市民和派出所報案，甲○○受理，後來他打電話到我家說要與黃志良他們和解，叫我到派出所，十五萬元是甲○○打電話叫我開口要的，和解當天黃計智、洪國章、林樹和共拿出十萬元，甲○○說如果他們有問五萬元的事，就說我已經收到五萬元，等黃計智他們走了以後，甲○○叫我留下，說要打點所裡知道這件事的同事，我是想我自己喝醉造成，所以我也不計較，我要走時，他又說他太太生日想要一個手錶，我想想就把自己的手錶給他等語（八十九年四月三十日訊問筆錄），又經屏東縣警察局督察室於八十五年十月三日會同被告甲○○、告發人黃敬峰在被告所駕駛之小客車內起出黃敬峰贈與被告之手錶乙只扣案，及查獲照片三張足憑，證人即屏東縣警察局督察室調查員 施志霖 於一審證稱：依據檢舉人黃敬峰、及相關證人黃計智、林樹和、洪國章之證述，才通知被告來說明，並在被告車內找到手錶等情（詳見一審卷第五七頁），被告甲○○對於協助雙方書寫和解書乙節，向黃敬峰收取十萬元及手錶乙只均直承在卷，又有和解書在卷可考，堪認黃敬峰之指訴內容與事證均相符合，應堪憑信。
２、雖然被告辯稱：十萬元是向黃敬峰借的云云，然告訴人黃敬峰自警訊之初起指訴：因為被人圍毆及遭搶案件，處理案件的警察（即被告）借機向我拿錢，其歷次之陳述始終否認借錢給被告，堅稱是甲○○說十萬元是要擺平所內知道此事的同事云云（詳見偵卷第十八頁、一審卷第五八頁），黃敬峰於本院提訊到庭仍證稱：「事發當天因喝醉被打，第二天早上到屏東市民和派出所報案，甲○○受理，後來他打電話到我家說要與黃志良他們和解，叫我到派出所時，十五萬元是甲○○打電話叫我開口要的，和解當天黃計智、洪國章、林樹和共拿出十萬元，甲○○說如果他們有問五萬元的事，就說我已經收到五萬元，等黃計智他們走了以後，甲○○叫我留下，交給甲○○五萬元，說要打點所裡知道這件事的同事，我想我自己喝醉造成，所以我也不計較，我要走時，他又說他太太生日想要一個手錶，我想想就把自己的手錶給他」等語（本院八十九年四月三十日訊問筆錄），被告在偵查中亦稱以前不認識黃敬峰，是因辦案才認識的，我是在和解後的當天向他借的等情（偵查卷第五頁），被告甲○○與黃敬峰原並不認識，素無交情亦無怨隙，只因受理傷害案處理公務而認識，衡之常情，告發人黃敬峰應無借予十萬元之理，且若被告甲○○為其等傷害和解且輕易獲得五萬元之賠償，黃敬峰豈有挾恨誣陷之理？被告係受理傷害刑事案件之警員，豈有初認識傷害案件之當事人，即向其借十萬元之理？黃敬峰屢屢陳明其窮困潦倒，又豈有能力借十萬元予初認識之被告！是以黃敬峰陳述是被告甲○○授意黃敬峰開口要二十萬元和解金額，再讓對方討價還價以十五萬元達成和解，並向黃敬峰佯稱你只損失皮包證件及現金一萬元，拿五萬元賠償就很好了，十萬元要給派出所內知道這件事同事擺平云云，洵屬可採，被告辯稱十萬元是向黃敬峰借的云云，要難以採信。
３、又雖然告訴人黃敬峰於一審曾供稱：曾警員打電話給我說如黃志良賠二十萬元，要我拿出十萬元他要替我擺平司機，因我誤會司機（ 陳春堂 ）害他被關三、四天，我沒跟司機接觸過，心想這是給司機的補償，雖然司機表示不追究，但被告打電話給我說司機要告我誣告，十萬元是要替我擺平司機云云（一審第五九頁、八六頁、一二五頁），是以關於該十萬元究竟是要擺平所內同事？抑補償司機？前後說詞不同，且證人即司機陳春堂於本院前審到庭證稱：八十五年五月二十七日開車載黃敬峰，他喝酒亂指我搶奪，當時我心中想要告他，但後來整天在派出所太累了，也就算了，黃敬峰在事發後一星期左右，有到屏東市○○路○○○號，向我道歉，並且說他找到小偷了等語（本院上更一卷第四六頁），但告訴人黃敬峰於第二次警訊已補充說明：「他說要用來擺平這件事，因為我自認酒醉誣告那位計程車司機打我及搶我，出口罵黃志良他們，有所理虧，所以曾警員說要拿十萬元來擺平這件事，我就同意了」，黃敬峰在一審、本院仍稱被告說這十萬元是擺平此事，被告甲○○所收受之十萬元既非黃敬峰心甘情願借予之借款，是以應認告訴人黃敬峰確係受被告甲○○誤導及黃敬峰自認係自己喝醉理虧，所以同意交付十萬元以息事寧人無誤。告發人黃敬峰此項陳述雖各有出入，並無礙於認定黃敬峰確有交付十萬元予甲○○之事實，故尚難採為對被告作有利認定。被告甲○○竟利用職務上調查及協協調此項傷害案件之機會，向黃敬峰施用詐術，要黃敬峰開口索價賠償二十萬元再殺價可降為十五萬元達成和解，再藉口擺平事端向黃敬峰索取十萬元之利用職務上之機會，詐取財物之犯行應堪認定。
４、又被告甲○○於八十五年六月廿八日寫和解書之當日，除向黃敬峰取走和解款項十萬元外，於黃敬峰離開派出所之前，藉口當日係其妻之生日，要求黃敬峰再贈送其一只手錶，黃敬峰為免購錶麻煩，乃以其身上所戴之手錶交予甲○○收受等情，業經黃敬峰指證歷歷，並有扣案之手錶一只及查獲時照片三張在卷可憑，被告甲○○於督察室調查時亦坦承：「在我的自小客車內查扣之手銀一只是黃敬峰的，是黃敬峰送給我的」（詳見八十五年十月三日警訊筆錄），雖被告辯稱是黃敬峰送的云云，惟告訴人黃敬峰自警訊之初即稱：甲○○係於黃敬峰已與黃志良等人和解完，欲離開派出所時，開口表示當日係其妻之生日，要求黃敬峰再贈送其一只手錶，而對於職務上之行為要求賄賂，黃敬峰為免購新錶麻煩，又見甲○○眼睛一直盯著其手上配戴之手錶，乃以其手上所戴之手錶交予甲○○收受該賄賂（詳見黃敬峰之警訊、偵訊筆錄等）告發人黃敬峰於本院提訊到庭仍證稱：「等黃計智他們走了以後，甲○○叫我留下，說要打點所裡知道這件事的同事，我是想我自己喝醉造成，所以我也不計較，我要走時，他又說他太太生日想要一個手錶，我想想就把自己的手錶給他」等語（八十九年四月三十日訊問筆錄），又經屏東縣警察局督嗣經屏東縣警察局督察室人員，於八十五年十月三日下午三時許，會同黃敬峰、甲○○，在甲○○所有之ＶＸ－八五三五號自用小客車上查扣黃敬峰交付之賄賂手錶一只，再按刑法上收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，黃敬峰雖不十分情願交付手錶予甲○○，但外觀上其有交付賄賂之事實，應認黃敬峰交付該只手錶，係基於基於行賄之意思。又按貪污治罪條例第五條第一項第三款、對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，又是否具有相當對價，應就其職務行為內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間客觀情形加以審酌（八十四年度台上字第一號判例意旨參照），本院綜觀被告甲○○係民和派出所職司調查及協調傷害案件之承辦人員，而交付者黃敬峰則係該傷害案件之被害人，交付贈與之時間又係於協助黃敬峰取得和解金額十五萬元之當日等情況加以審酌，縱然黃敬峰並非十分情願，仍應認黃敬峰所交付之手錶乙只，甲○○所收受之該只手錶，為職務上之行為所收受之賄賂無誤。
５、又被告辯稱：伊向黃敬峰借款十萬元後未及二週，黃敬峰就催討借款，因貸款尚未發放無力償還，期間曾多次與黃敬峰協調還錢事宜未果，黃敬峰係挾怨誣告云云，惟查黃敬峰於向督察室舉發後，雖有打電話向被告催討十萬元及手錶，惟此係其檢舉後，利用電話錄音，讓被告說出曾向告發人拿十萬元及手錶之事實，此據告發人黃敬峰於警訊時指訴明確，並有錄音帶一捲附卷足憑，該錄音帶經本院前審勘驗結果，係被告表明願意歸還手錶，至十萬元部份，被告僅表示以後再談，並未言及係借款或賄款，亦有本院前審勘驗筆錄附卷可證（本院上更一卷第六
三、六四頁），該電話錄音既係告發人黃敬峰向屏東縣警察局督察室檢舉後，暗中收集證據所錄，自不可能提及係賄款，讓被告有所警覺，被告甲○○雖舉証人 陳明哲 、 李淑華 欲証明告發人黃敬峰向其催討借款，惟証人陳明哲在原審證稱：「（問：有無聽到黃敬峰說曾借十萬元給被告﹖）沒有」「（問：被告有無請你找黃敬峰之老闆出面找黃敬峰協調借錢之事﹖）被告有拜託我，我有去找其老闆說過，後來說是分六個月償還，是黃敬峰的老闆告訴我的，老闆叫 阿雄 」「（問：有無與黃敬峰見過面﹖沒有」等語，又告發人黃敬峰陳稱：「阿雄是我老闆的朋友，被告被收押後陳明哲有找我，後來被告的親友也要求我改口說錢是被告向我借的」等語（均見一審卷第一二二頁至第一二四頁），是証人陳明哲之証言只能証明黃敬峰要討該十萬元回來，仍不能為有利被告遽認該十萬元是借款之証明。至証人李淑華雖於本院調查時結稱：曾在屏東火車站聽到黃敬峰向甲○○催討借款云云（本院上更一卷第七六頁），以証人李淑華係臨時搭被告便車之第三者，被告與告發人在談話中，語多保留，將賄款諭為借款，亦屬常情，故証人李淑華前述證言，亦難為有利被告之認定，被告辯稱十萬元係借款、手錶係黃敬峰贈與云云亦難以採酌。
６、被告甲○○於一審審理時均主張請求測謊欲證明其無辜，告發人黃敬峰於原審審理時亦請求測謊，證明其所言不虛，一審乃應雙方之請求委請法務部調查局派員測試採控制問題法，混合問題法，緊張高點法鑑定結果：認「①黃敬峰稱㈠甲○○向其索十萬元。㈡甲○○未交付其五萬元。經測試無情緒波動之反應，應未說謊。②甲○○稱㈠黃計智之五萬元其先交予黃敬峰。㈡黃敬峰一次借其十萬元。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」。此有該局陸㈢字第八六０六一六三八號鑑定通知書附卷可稽（一審卷第九七頁），此項測謊縱然足以認被告甲○○所稱五萬元是和解之前，他們上來時其有交給黃敬峰，當日共交給黃敬峰十五萬元，當日伊並向黃敬峰借十萬元等語應係虛偽，然查，被告甲○○係利用職務上調查及協協調此項傷害案件之機會，盟生不法之意圖，向黃敬峰佯稱：對方黃志良家有很多土地種檳榔，是有錢人，只要向對方開價賠償二十萬元，如果對方殺價可降為十五萬元，其他由他來處理，你只損失皮包、證件及一萬元，如果賠償五萬元就很好了，十萬元要給派出所知道這件事之同事擺平云云，嗣雙方以十五萬元達成和解，被告縱然於六月二十五日先代保管黃計智欲交付予黃敬峰之五萬元、嗣再於六月二十八日向黃敬峰索討五萬元，時間上容有先後，但被告於受理黃敬峰之報案，即教導黃敬峰應開口要求二十萬元之和解金額，再讓對方討價還價至十五萬元達成和解，再接續取得和解款項中之十萬元，要係利用職務上之機會詐取財物，為單一犯意，為單純一罪，不容將六月二十五日代黃敬峰保管之和解金五萬元，認為係侵占入已行為。至告發人黃敬峰於八十六年十二月廿二日本院前審調查時改稱被告甲○○那天曾向我借十萬元等語，既與前述論證不符，顯係事後迴護之詞。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行已堪認定。
三、按貪污治罪條例業經總統於民國八十五年十月廿三日修正公布，修正後該法第五條第一項第二、三款法定本刑，較諸修正前之貪污治罪條例同條項之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之法律、即修正前貪污治罪條例第五條第一項處斷。核被告甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。又依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，係犯同條項第三款之罪，公訴人認被告係觸犯修正前該條例第四條第一項第五款「違背職務要求賄賂罪」，然被告受理該傷害案件，可以和解息事而撤回告訴，尚無何違背職務行為，是以起訴法條，尚有未洽，爰變更檢察官所引應適用之法條。又被告係屏東縣警察局屏東分局民和派出所警員，辦理刑事案件之受理等業務，此據其供明在卷，係負責調查職務之人員，其犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，應依貪污治罪條例第七條之規定，加重其刑。又黃敬峰所交付之手錶乙只（ONEWAY2012），價值約三、四百元，業經黃敬峰陳述在卷（偵卷第十八頁），被告此部分收受黃敬峰之手錶情節輕微，所得財物在新台幣五萬元以下，爰依條正前同條例第十一條第一項之規定減輕其刑，此部分刑有加減，應先加後減。被告利用職務上機會向黃敬峰詐得十萬元後，於黃敬峰離開派出所前，再向黃敬峰要求手錶作為賄賂，此項賄賂並非其受理雙方傷害案件和解事項，要係另行起意無誤，所犯上開二罪，罪名不同，行為互殊，應予分論併罰。
四、至原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、原判決認被告侵占八十五年六月二十五日黃計智交付給黃敬峰之五萬元款項，觸犯侵占罪容有未洽（理由已如上述６所載），⑵、被告係利用職務上機會詐取十萬元，原審認係觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，亦有未洽，⑶、被告係負責調查職務之人員，觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，應依貪污治罪條例第七條之規定，加重其刑，原審未依修正前貪污治罪條例第七條之規定，加重其刑，亦有未合。⑷、又被告甲○○於八十五年六月廿八日晚上收受黃敬峰交付之賄賂手錶一只，該只手錶已使用過，並非新錶，業經黃敬峰在偵查中稱價值約三、四百元，並無證據證明其價值為三千元，被告甲○○對該錶價值也有爭議，原審遽認該錶價值為三千元，亦有未洽，又未依同條例之規定減輕其刑，容有疏漏。檢察官依告發人黃敬峰聲請上訴，指黃敬峰係被警員恐嚇勒索詐財，並非行賄五萬元等語，非無理由，被告甲○○上訴主張十萬元係借款手錶係答謝物等語否認犯罪，則無理由。原審判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○身為警務人員，竟不知廉潔自持，利用職務上之機會詐取財物，有損警察形象，但念其擔任警察職務已有十多年，對於社會治安之維護，諒亦付出相當之心血等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前同條例第十六條之規定，分別宣告褫奪公權五年、三年，並定其應執行刑如主文第二項所示。又被告甲○○詐取財物十萬元，依同條例第九條第一項第二項之規定，應予追繳，發還被害人黃敬峰，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，其所收受之賄賂手錶一只，應發還被害人黃敬峰。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、（八十五年十月二十五日修正前）貪污治罪條例第五條第一項第二、三款、第七條、第九條第一、二項、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年五月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款、第三款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者
三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
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