臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2845號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2845號民事判決

裁判日期：民國89年05月10日

裁判案由：返還工程款

臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第二八四五號
原告即反訴被告揚昇育樂事業股份有限公司法定代理人乙○○○送達代收人 蔡調彰 律師被告即反訴原告國開營造股份有限公司設台北市○○區○○○路○段○○號法定代理人丙○○○訴訟代理人 賴浩敏 律師
郭雨嵐 律師複代理人甲○○律師右當事人間返還工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣柒佰捌拾貳萬陸仟肆佰玖拾元，及自民國八十七年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳佰陸拾壹萬元或等值之中國農民銀行股份有限公司營業部可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但反訴被告如於本件假執行程序實施前，以新台幣柒佰捌拾參萬元或等值之中國信託商業銀行股份有限公司重陽分公司可轉讓定期存單為反訴被告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四千八百五十二萬四千二百三十八元，及其中三千九百十三萬二千四百五十元自民國（下同）八十七年五月六日起至清償之日，其餘九百三十九萬一千七百八十八元自民國八十九年一月十日之準備（二）狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計付利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願以現金或等值之中國信託商業銀行股份有限公司重陽分公司可轉讓定期存單提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告公司經營之揚昇高爾夫球場及會員俱樂部於八十一年十月開幕營運，設備一流，夙著口碑，為服務會員及打高爾夫球之貴賓，以增加營運及收益，不惜再斥鉅資，於八十七年三月二日與被告國開營造股份有限公司（以下簡稱國開營造公司）簽訂「溫泉挖掘工程契約書」，由被告國開營造公司承攬原告公司「溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程」，完工後保證溫泉之溫度及湧出量為「在溫泉井口攝氐三十五度及一百立方公尺（一天）」，工程總價上限價共計四千六百九十五萬八千九百四十元，開工日期為簽訂契約後七十天內開工，完工日期為開工後一百五十天內完工，有兩造簽訂之溫泉挖掘工程契約書可證。
（二）系爭工程開工後，原告已依約於八十七年三月十八日、八十七年五月五日分別支付第一、二期工程款五百二十一萬七千六百六十元及三千三百九十一萬四千七百九十元，合計三千九百十三萬二千四百五十元，惟被告承攬施作工程迄今一年餘，仍未能完工，且因挖掘工程中之殘留物（包括幫浦），完全無法運作，遑論達到每天一百立方公尺溫泉湧出之供應。原告為使數千萬元之工程能順利完成，悉由被告繼續施工，以期承攬工作之完成，惟自被告宣稱挖掘工程到達預定深度後，即未能再依約履行，尤以揚湯泵浦之設置，歷經一年餘之施工仍停頓無效。被告雖於八十八年九月六日來函表示：即使最後殘留物仍然回收失敗，亦不影響原告依合約保證可使用溫度之溫泉量，惟若將來原告對殘留物一直留在井內尚有疑懼，被告亦將一本誠意，以負責的態度與原告協商其他代替方案等語；八十八年九月十日則來函表示：因原告對目前之狀況擔心將對於營業有所影響，故被告將於九月十三日起，設置合於契約規定之幫浦，以供給溫泉，原告應可放心等語，似展現其完工之決心，惟實際均未依進度施作。嗣經原告於八十八年十月二十六日委請律師發函催告完工，被告逾期未覆，原告即於八十八年十一月八日發函解除契約。
（三）按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」第四百九十二條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」本件被告迄未依兩造簽訂之工程契約書，完成溫泉挖掘及揚湯泵浦設置工程，更未能依工程契約提供每天保證溫泉井口攝氏三十五度及一百立方公尺之湧出量，竟宣稱已完工而拒絕施工，故原告本於工程契約約定之完工日期已遲延，及被告拒絕完工此一可歸責於被告債務人之給付不能事由，依民法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百二十六條規定解除契約，被告即應將原告先後支付之工程款共計三千九百十三萬二千四百五十元返還，並自原告給付第二期工程款之翌日即八十七年五月六日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計付利息。
（四）「按民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指被害人依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，確實可以獲得之利益，而未獲得者而言」（最高法院八十八年台上字第八六○號判決參照）。又「民法第二百十六條第二項之消極損害(所失利益)，乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益」（最高法院八十八年台上字第二一四九號判決參照）。又「依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要」（最高法院七十七年台上字第二五一四號判決參照）。依兩造工程契約書約定，開工日期為簽訂契約當日即八十七年三月二日後七十天內，完工日期為開工後一百五十天內，即被告應自簽約日起二百二十天內完工，依曆年計算即應於八十七年十月八日以前完工，依兩造簽訂之工程契約第九條及第四條約定，被告應於系爭承攬工程完工後，保證每日提供原告之揚昇高爾夫俱樂部溫泉井口攝氏三十五度及一百立方公尺之溫泉，並保證原告可使用八年以增加營收，詎因可歸責於被告之給付不能致未能完成承攬工程，致原告無溫泉可供會員及來賓使用而商譽受損，且預期之營業利益亦落空，有關商譽等損失暫保留請求，爰依工程總價最上限之四千六百九十五萬八千九百四十元，按約定最高利率年息百分之二十計算每年已定計劃之投資報酬，則因被告未能依承攬契約完成工作，而使原告所失之營業利益為每年九百三十九萬一千七百八十八元，被告公司即應自依約應完工，可提供溫泉使用之民國八十七年十月九日起，至民國九十五年十月九日止八年，每年給付原告九百三十九萬一千七百八十八元，爰依民法第二百十六條規定，先行請求自民國八十七年十月九日起至八十八年十月九日止一年之可得預期利益九百三十九萬一千七百八十八元，及自民國八十九年一月十日之準備（二）狀送達被告之翌日起至清償止，依百分之五計付遲延利息，連同前述應返還之工程款三千九百十三萬二千四百五十元，共計四千八百五十二萬四千二百三十八元，及各自計算之遲延利息。
（四）對被告抗辯之陳述：１被告就系爭承攬工程並未依約完工：
⑴被告迄未依工程契約書會同委託日本環境廳所指定機關實施第一條完工
檢查及決定契約約定之溫度及湧出量，竟以被告公司關係企業即現場施作之中華溫泉工程顧問有限公司（以下簡稱中華溫泉工程公司）所出具之「工事完成報告書」，聲稱已於八十七年九月七日完工，顯與工程契約約定之「完工」「檢查」完全不符，自不得作為完工之證明。蓋中華溫泉工程公司分別於其八十七年九月一日、九月六日、九月七日及九月八日之日報表顯示當時尚且在施工安裝中，尤其八十七年九月一日之日報表更宣稱：「使用加長自製SPEAR未果，但將再使用GRAPLETYPESP
EAR進入，惟因練習場刻正提供職業選手使用，已有一名工作者遭球擊中，故經協商，將于九月六日星期一再行施作，結果續報。」依該日報表，八十七年九月一日至九月五日被告並未在現場施作，依八十七年九月六日、九月七日、九月八日之日報表，則仍在施工安裝中，豈有可能有八十七年九月五日、九月六日、九月七日之「工事完成報告書」，足證「工事完成報告書」既不真實，亦不合工程契約「完工」及「檢查」之約定。
⑵兩造工程契約係「溫泉挖掘工程及揚湯泵浦工程」，被告以原告於八十
七年五月五日依工程合約於挖掘工程完成後給付第二期工程款，即認已完工，顯將工程款給付時誤認為工程已完工，則第三期工程款迄未為給付，亦足以證明並未完工設置揚湯溫水泵浦，且迄今日本大學教授溫泉說明書，被告亦未於第二期工程支付款後二個月內提出，亦足以證明迄未完工。
⑶將被告所提出日期為八十七年九月三十日之「泵浦保證書」，對照被告
於八十八年九月六日、同月十日所出具之二份工程施工進度函文，足證該「泵浦保證書」與工程完工無關，況依該保證書上記載，該保證書正本由被告持有，原告並未持有，何能證明泵浦已設置並完工。
⑷被告所提出「溫泉說明書」，係依契約書第三條領取第二期工程款時所
應提出之「溫泉分析書（日本環境廳指定機關檢查報告書）」，其日期為一九九八年（民國八十七年）四月二十日，與被告所稱八十七年九月五日裝置泵浦同年九月七日完工完全無關，被告將第二期挖掘工程完成後領取工程款時所應提出之溫泉分析書，認即係完工證明，顯與日期及事實不符。
⑸被告提出之「工事完成報告書」、「泵浦保證書」及「溫泉說明書」，
均非兩造工程契約約定之完工證明文書，亦不足以證明確已完工，故有前揭被告所出具之八十八年九月六日及同月十日之工程施工進度函文，在此之前之工作進度，均足以證明係被告工程進行中，迄未完工。
⑹原告因已投入鉅資，加以被告信誓旦旦可完成溫泉工程，媒體獲悉後即
依被告提出之溫泉分析書作為報導，被告以李總統及交通部長 林豐正 等人曾經試泡溫泉此一未經查證之媒體報導及介紹，作為完工證明，顯悖離雙方之工程契約關於「完工」及「檢查」之約定，益證被告未能依工程契約完工，造成原告公司商譽之損失及預期投資報酬之落空。
２被告承攬系爭工程未依約完工，與中部「九二一」地震無關：
蓋早在「九二一」地震前系爭工程仍在進行，並未完工，尤以下列被告及中華溫泉工程公司之來函內容足證本件被告遲未完工與地震無涉：
⑴被告於八十八年九月六日來函，明確宣示：「①井內殘留物能成功地回
收時，其進度為：民國八十八年九月六日至九月十日進行殘留物之回收；民國八十八年九月十一日至九月十五日進行幫浦之設置；民國八十八年九月十六日至九月三十日進行溫泉量、溫泉之確認及幫浦運轉測試；民國八十八年十月一日起進行工程完工點交及維修合約開始。②井內殘留物無法成功地回收時，其進度為：民國八十八年九月十一日至九月十五日進行幫浦之設置；民國八十八年九月十六日至九月三十日進行幫浦運轉測試；民國八十八年十月一日至民國八十九年一月底為正常運轉期間；民國八十九年一月底至二月上旬‧‧‧進行工程完工點交及維修合約開始，如回收未成功，則進行次一步驟；民國八十九年二月上旬至七月下旬為正常運轉期間；民國八十九年七月下旬至八月上旬，進行幫浦檢查維修及殘留物之回收；民國八十九年八月上旬，幫浦運轉測試後，進行工程完工點交及維修合約開始。」被告前開來函足以證明在八十八年九月六日前工程尚未完工。
⑵被告於八十八年九月十日來函稱：「本公司將於下星期（九月十三日）
開始，設置合於契約規定之幫浦，以供給溫泉，貴公司應可放心」；被告關係企業即現場施工之中華溫泉工程公司於八十八年一月十二日之來函亦尚在商談有關泵浦如何安裝及更換。上開二函亦足以證明被告迄未完工，更與發生在中部而未對北部發生影響之「九二一」地震無涉。
三、證據：
（一）溫泉挖掘工程契約書影本一份。
（二）郵局存證信函影本一份。
（三）支票影本二紙。
（四）國開營造股份有限公司八十八年九月六日、同月十日函影本各一紙。
（五）中華溫泉工程顧問有限公司八十八年一月十二日函影本一紙。
（六）中華溫泉工程顧問有限公司日報表影本四紙。並聲請勘驗施工現場。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）如受不利判決，請准以現金或等值之中國農民銀行股份有限公司營業部可轉讓定期存單為擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件工程自八十七年九月五日已開始正常供應溫泉，故依約同月七日即告完工：
查本件工程計有溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程，其中挖掘工程早於八十七年四月二十日完工，並經原告依約於同年五月五日支付該期工程款三千三百九十一萬四千七百九十元，兩造就此均無異議，至泵浦工程被告亦於八十七年九月五日即已裝置完成，經超過四十八小時試轉合格，依本件工程契約書第一條關於泵浦工程完工之規定，自應以八十七年九月七日為完工日，此有被告交付原告之「工事完成報告書」可稽。故本工程自八十七年九月五日裝置泵浦後即開始供應合於合約要求之溫泉，依約並應以同年九月七日為完工日，乃原告以本件工程迄今未能依約完工云云，並非事實。
（二）查系爭工程自八十七年九月五日泵浦裝設完成即開始正常供應溫泉，此除有被告出具之「工事完成報告書」、「泵浦保證書」、「溫泉說明書」可資佐證外，原告於八十七年十二月「財訊」雜誌刊登之「球揚泉湧」廣告，宣稱：「揚昇養生溫泉，經日本九州環境管理協會嚴格檢驗，獲頒該協會溫泉品質認證許可。泉質係屬天然鹼性碳酸氫鹽泉，內含碳酸、鈉、矽、鉀、鎂等十四種有益人體之稀有礦物質成份，其酸鹼質為PH8.5色淡黃，無臭、無味、泉質優良可浴可飲，對於神經關節、肌肉等病痛、皮膚病、香港腳及各種慢性疾病具有醫學上相當大的療效。」、「即日起正式開放會員、房客、擊球來賓免費使用」等語，同時八十八年元月八日民生報亦有「揚昇高爾夫球場推出溫泉浴池設施」之報導：「‧‧‧一個月來，先後已經有李總統和交通部長林豐正等人試泡過，泡過溫泉的人士反應都不錯。」足證被告承包之本件溫泉工程確早已完工交原告使用，原告指稱「被告公司宣稱挖掘工程到達預定深度後，即未能再依約履行」云云，並非事實。
（三）「九二一」大地震造成外管變形後，始中斷溫泉供應：本件溫泉工程自八十七年九月七日完工以來，一直處於能供應合於契約要求之溫泉之良好狀態，惟因原告拒不依本件合約第三條關於付款方式之規定給付工程尾款，同時亦拒不依合約第五條關於維護管理之約定辦理溫泉維護管理合約，致泵浦因乏人維護於八十八年一月四日發生故障，此係原告疏於維護之人為事故所致，原非被告依約應予免費修護之範圍，惟被告因顧及雙方日後良好合作之商誼，乃出面修護，並於八十八年二月四日修護完竣恢復溫泉正常供應。至八十八年五月二十日原告發現有溫泉抽水量減少現象，通知被告前來了解，經被告檢查結果發現此係汲水管淤塞所致，因該汲水管係應原告要求於溫泉出水量及溫度已達合約要求後所額外要求加裝者，期能抽出更高溫度之溫泉水，惟事實上加裝汲水管後抽取出之溫泉水溫度並無明顯增加，期望不但落空，反增淤塞問題，故原告乃命被告除去該汲水管，惟在鬆開汲水管正欲取出時，汲水管掉落井底，此即兩造往來函文所稱「殘留物」，本無礙溫泉水之正常汲取，按淤塞係發生在汲水管內，汲水管掉落淤塞現象即解除，溫泉自能正常供應，惟原告堅持非取出不可，但因該汲水管掉落深達地下一千八百公尺之井底，其取出在技術上有高度困難，雖經被告多次設法取出均告失敗，兩造乃繼續協商取出該汲水管之各種方案，原告所舉被告於八十八年九月六日及同月十日所發之函即屬在此一兩造正在協商取出掉落之汲水管之時期所發者，故函中所陳報之工作計畫方案及進度報告均係指該汲水管取出之工作而言，乃原告據此指稱本工程尚未完工云云，顯非事實。在兩造就取出汲水管之方案協商當中，不料竟發生九二一大地震，兩造為確定本件溫泉井是否受損，被告遂於八十八年十月十四日前往工地設置泵浦，當下管深度達約二九○公尺時，即被卡住上下不得，經研判係外管遭地震所造成之地層異動影響變形所致，此一事實業經被告於八十八年十月二十日函告原告。故本工程確係自八十七年九月五日裝設泵浦後即開始正常供應溫泉（即八十七年九月五日至八十八年五月二十日期間，但其間有一個月因泵浦更換停用），或處於得隨時正常供應溫泉之狀態（即八十八年五月二十日至八十八年九月二十一日期間），直至九二一大地震發生始中斷。
（四）原告解約於法無據：被告就本件工程既早於八十七年九月七日即已完工，則原告主張被告並未依約完工，經發函催告仍拒不完工，爰依法解除系爭承攬契約云云，自屬無稽。按「承攬契約，並無民法第二百五十四條規定之適用，此觀同法第五百零二條規定自明。」又「民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定。」最高法院七十四年度台再字第一一四號及八十七年度台上字第一七七九號分別著有判決例。依上開最高法院見解可知，承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得依民法第五百零二條規定減少報酬，而不得依同法第二百五十四條一般契約解除之規定解約。查原告主張被告承攬溫泉挖掘工程遲延未能依約完工，因此解除契約，姑不論本工程早於八十七年九月七日業已完工，原告主張未能依約完工，與事實不符，然依前開最高法院見解可知，承攬人不能於約定期限完工，定作人僅得依民法第五百零二條規定減少報酬，而不得按一般契約解除之規定解約，從而原告解約之主張於法無據。
（五）又原告主張依民法第二百十六條規定請求所失預期營業利益之損害賠償計九百三十九萬餘元，惟查民法第二百十六條乃請求損害賠償範圍之規定，並非損害賠償請求權之依據，故原告請求損害賠償之契約或法律上條文依據並不明確。再則關於損害賠償之數額，原告主張之計算方式完全缺乏依據，亦不可採。
三、證據：
（一）工事完成報告書影本一份。
（二）國開營造股份有限公司保證書影本一紙。
（三）溫泉分析書影本一紙。
（四）「球揚泉湧─揚昇高爾夫養生溫泉」廣告影本一紙。
（五）民生報剪報影本一紙。
（六）國開營造股份有限公司八十八年十月二十日函影本一紙。
（七）施工現場檢測照片五張。
（八）聲請訊問證人市野文明。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第三項所示。
（二）願以現金或等值之中國農民銀行股份有限公司營業部可轉讓定期存單提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：反訴原告早於八十七年九月七日即已完成系爭承攬工程，並於八十七年九月三十日提出請領原泵浦工程尾款所需之泵浦工程五年保證書、溫泉說明書，則依工程契約第三條規定，反訴被告應於一星期內即八十七年十月七日前給付反訴原告第三期泵浦工程款七百八十二萬六千四百九十元，惟反訴被告拒不付款，自應依法給付反訴原告如反訴聲明第一項所載數額之工程款
三、證據：
（一）溫泉挖掘工程契約書影本一份。
（二）國開營造股份有限公司保證書影本一紙。
（三）溫泉分析書影本一紙。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准以現金或等值之中國信託商業銀行股份有限公司重陽分公司可轉讓定期存單為擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件反訴原告未依約完成溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程，故迄未能依工程合約書請求第三期即完工工程款，其於反訴被告依法解除契約後，以反訴請求未完工之工程款，為無理由。
（二）查工程契約書第三條之第三期工程款，須待反訴原告設置揚湯溫水泵浦，並提出「日本大學教授溫泉說明書」後，始得請求。依反訴原告八十八年九月六日、九月十日之來函，陳稱八十八年九月十一日至十五日始進行幫浦之設置，嗣反訴原告又歸因於中部「九二一震災」，而拒絕設置，顯見本件工程反訴原告迄未完工，故無法踐行工程契約第十一條「雙方同意委託日本環境廳所指定機關實施第一條之（完工）檢查，並會同該機關決定溫度及湧出量」之約定，亦未有由反訴原告負責於第二期工程款支付後二個月內應提出之「日本大學教授溫泉說明書」。反訴原告既未設置泵浦完成，亦未依約為完工檢查，更未依約提出日本大學教授溫泉說明書，其反訴請求第三期工程款即無理由。
（三）關於工程價款之計算，兩造有特別的計算方式約定，依工程契約第二條約定，分為：１挖掘工程價款：三千七百二十六萬九千元；２泵浦工程價：七百四十五萬三千八百元；３營業稅：二百二十三萬六千一百四十元。工程總價為四千六百九十五萬八千九百四十元。其中挖掘工程價款依工程契約第十二條約定為附件一「揚昇育樂事業股份有限公司溫泉挖掘工程價格表」之上限價款，加機器運搬費四百九十六萬九千二百元，但挖掘工程之上限價款三千二百二十九萬九千八百元（均不含稅），將按溫泉之溫度及湧出量減算（例如：溫泉為攝氏三十五度，湧出量一天為一○○立方公尺時之不含稅挖掘工程價款將為二千七百三十三萬零六百元），即採浮動計價方式計算，反訴原告竟以挖掘工程之最高上限價款計算而請求，且因工程未完工致無法提出工程契約所約定之「溫度」及「湧出量」並依契約附件一計算工程款，益證反訴原告確未依約完成，其反訴請求工程尾款，自無理由。
（四）依兩造工程契約第九條約定：「根據契約，溫泉之最低保證溫度及最低保證湧出量，為在溫泉井口攝氏三十五度及一○○立方公尺（一天），未符合保證條件時，甲方只需支付乙方四百九十六萬九千二百元（不含稅）之工程款」。反訴原告既未依工程契約完工，遑論符合保證溫泉井口攝氏三十五度及一天一○○立方公尺之湧出量，則反訴被告至多僅需支付四百九十六萬九千二百元之工程款，亦足證反訴原告反訴之請求為無理由。
三、證據：
（一）溫泉挖掘工程契約書影本一份。
（二）揚昇育樂事業股份有限公司溫泉挖掘工程價格表影本一件。理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。本訴原告於八十八年十二月六日之起訴狀請求「㈠本訴被告應給付本訴原告叁仟玖佰壹拾叁萬貳仟肆佰伍拾元及自八十七年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡本訴被告應自八十七年十月九日起至九十五年十月九日止，按年給付本訴原告玖佰叁拾玖萬壹仟柒佰捌拾捌元」。及以本訴被告未依約完工，經催告解除承攬契約，請求本訴被告返還本訴原告已給付之工程款；嗣於八十九年一月十日之準備（二）狀請求「被告應給付原告四千八百五十二萬四千二百三十八元，及其中三千九百十三萬二千四百五十元自八十七年五月六日起至清償之日，其餘九百三十九萬一千七百八十八元自民國八十九年一月十日之準備㈡狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計付利息。」，又繼而主張：「原告本於工程契約約定之完工日期已遲延，及被告拒絕完工之給付不能解除契約‧‧‧恢復原狀，請求被告返還已付工程款‧‧‧」，就聲明部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，又主張本訴被告給付遲延之部分，核屬訴之追加，惟其請求之基礎事實仍然同一，雖本訴被告曾為反對之表示，揆諸首揭法條，本訴原告減縮應受判決事項之聲明及訴之追加自屬合法，先予敘明。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張其於八十七年三月二日與被告簽訂「溫泉挖掘工程契約書」，由被告承攬原告「溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程」，完工後保證溫泉之溫度及湧出量為「在溫泉井口攝氐三十五度及一百立方公尺（一天）」，工程總價上限價共計四千六百九十五萬八千九百四十元，開工日期為簽訂契約後七十天內開工，完工日期為開工後一百五十天內完工。詎料：（一）系爭工程開工後，原告已依約於八十七年三月十八日、八十七年五月五日分別支付第一、二期工程款五百二十一萬七千六百六十元及三千三百九十一萬四千七百九十元，合計三千九百十三萬二千四百五十元，惟被告承攬施作工程至今一年餘仍未完工，蓋被告迄未依工程契約書會同委託日本環境廳所指定機關實施第一條完工檢查及決定契約約定之溫度及湧出量，亦未於第二期工程支付款項後二個月內提出所謂日本大學教授溫泉說明書，其所提出之「工事完成報告書」、「泵浦保證書」、「溫泉說明書」及未經查證之媒體報導，既非兩造契約約定之完工證明文書，亦不足以證明系爭工程確已完工，依被告分別於八十八年九月六日及同月十日出具之工程施工進度函文，及八十七年九月六日、九月七日、九月八日做成之日報表，均足以證明被告承攬系爭工程迄未完工，且與中部「九二一」大地震無關。（二）原告於八十八年十月二十六日委請律師發函催告被告於五日內完工，惟未獲被告回應，遂於同年十一月八日基於工程契約約定之完工日期已遲延，及被告拒絕完工此一可歸責於被告債務人之給付不能事由，依民法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百二十六條規定解除契約，則被告應將原告先後支付之工程款共計新台幣三千九百十三萬二千四百五十元返還，並自原告給付第二期工程款之翌日即八十七年五月六日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計付利息。（三）又因前述可歸責於被告之給付不能而未能完成承攬工程，致原告無溫泉可供會員及來賓使用而商譽受損，且預期之營業利益亦落空，爰依工程總價最上限之四千六百九十五萬八千九百四十元，按約定最高利率年息百分之二十計算每年已定計劃之投資報酬或所失之營業利益為每年九百三十九萬一千七百八十八元，爰依民法第二百十六條規定，先行向被告請求自民國八十七年十月九日起至八十八年十月九日止一年之可得預期利益九百三十九萬一千七百八十八元，及自民國八十九年一月十日之準備（二）狀送達被告之翌日起至清償止，依百分之五計付之遲延利息，連同前述應返還之工程款三千九百十三萬二千四百五十元，共計四千八百五十二萬四千二百三十八元，及各自計算之遲延利息，為此提起本訴。
二、被告則以：（一）本件工程計有溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程，其中挖掘工程早於八十七年四月二十日完工，並經原告依約於同年五月五日支付該期工程款三千三百九十一萬四千七百九十元。至泵浦工程被告亦於八十七年九月五日即已裝置完成並經超過四十八小時試轉合格之測試，依兩造契約書第一條關於完工之約定，本件承攬工程關於泵浦工程部分已於八十七年九月七日完工。（二）查系爭工程自八十七年九月五日泵浦裝設完成即開始正常供應溫泉，除有被告出具之「工事完成報告書」、「泵浦保證書」、「溫泉說明書」等為證外，並有原告於八十七年十二月「財訊」雜誌刊登之廣告，及八十八年元月八日民生報之報導可資佐證，原告主張系爭工程迄未完工，顯非事實。（三）本工程確係自八十七年九月五日裝設泵浦後即開始正常供應溫泉（即八十七年九月五日至八十八年五月二十日期間，其間有一個月因泵浦更換停用），或處於得隨時正常供應溫泉之狀態（即八十八年五月二十日至八十八年九月二十一日期間），直至九二一大地震發生造成外管變形始告中斷。（四）被告就本件工程既早於八十七年九月七日即已完工，則原告主張被告並未依約完工，經發函催告仍拒不完工，爰依法解除系爭承攬契約云云，自屬無稽。又依最高法院見解，承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得依民法第五百零二條規定減少報酬，而不得依同法第二百五十四條一般契約解除之規定解約。查原告主張被告承攬溫泉挖掘工程遲延未能依約完工，因此解除契約，姑不論本工程早於八十七年九月七日業已完工，然承攬人不能於約定期限完工，定作人僅得依民法第五百零二條規定減少報酬，從而原告解約之主張於法無據。（五）又原告主張依民法第二百十六條規定請求所失預期營業利益之損害賠償計九百三十九萬餘元，惟民法第二百十六條乃損害賠償範圍之規定，並非損害賠償請求權之依據等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十七年三月二日與被告簽訂「溫泉挖掘工程契約書」，由被告承攬原告「溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程」，完工後保證溫泉之溫度及湧出量為「在溫泉井口攝氐三十五度及一百立方公尺（一天）」，工程總價上限價共計四千六百九十五萬八千九百四十元，開工日期為簽訂契約後七十天內開工，完工日期為開工後一百五十天內完工，系爭工程開工後，原告已依約於八十七年三月十八日、八十七年五月五日分別支付第一、二期工程款五百二十一萬七千六百六十元及三千三百九十一萬四千七百九十元，合計三千九百十三萬二千四百五十元等情，為兩造所不爭，並有原告提出之溫泉挖掘工程契約書、支票二紙為證，堪信原告上開主張為真實。觀之前揭兩造簽訂之溫泉挖掘工程契約書首欄約定，系爭承攬工程包括「溫泉挖掘工程」（以下簡稱挖掘工程）及「揚湯泵浦設置工程」（以下簡稱泵浦工程）二部分，原告主張被告施工至今一年餘迄未完工一節，自始為被告所否認，是以本件首應審酌者，乃系爭工程包括「挖掘工程」及「泵浦工程」，究否已經完工。
四、經查：
（一）依兩造簽訂之溫泉挖掘工程契約書第一條之約定，系爭承攬工程應於契約簽訂後七十日內開工，並應於開工後一百五十天內完工；又所謂完工之定義，依照同條之約定為「挖掘工程以挖掘預定深度，經過揚溫水試驗（三天）後，合格之日為工程完成日。泵浦工程以設置泵浦，經過四十八小時試轉後合格之日為完成日。」；而所謂挖掘深度，依同條之約定，「預定為一千五百至一千七百公尺，惟深度未達一千五百公尺即有溫泉湧出時，，以湧出深度為挖掘深度」。又依契約書第十一條約定，「甲乙雙方同意委託日本環境廳所指定機關實施第一條之檢查，並會同該機關決定溫度及湧出量，也同意該機關採取成分檢查用樣本」。是系爭承攬契約關於「完工」之意義為何，自應以該承攬契約第一條及第十一條之文義內容為準。
（二）挖掘工程部分：被告所辯挖掘工程部分早於八十七年四月二十日完工等情，有被告提出之溫泉分析書及現場檢測相片為證，證人即負責施作現場工程之市野文明亦證稱：「‧‧‧我在中華溫泉工程顧問公司擔任台灣負責人，我是國開營造公司的下包，施作揚昇公司之工程自八十七年二、三月起至四月十三日挖井完成，當天並由日本派來的人員測試出水量及成分，是由日本環境署指定的機關派來的人員所檢試，有證書可證‧‧‧」（見本院八十九年三月一日言詞辯論筆錄），且原告對於證人所證施工過程及依照契約第三條由日本環境廳所指定機關所作成之「溫泉分析書」既不爭執，並自承已依契約第三條約定分別於八十七年三月十八日、八十七年五月五日以支票支付第一、二期工程款五百二十一萬七千六百六十元及三千三百九十一萬四千七百九十元，合計三千九百十三萬二千四百五十元與被告等情，是依契約第一條、第十一條約定，被告抗辯挖掘工程部分早於八十七年四月二十日完工，自屬可採。
（三）泵浦工程部分：１被告所辯「泵浦工程部分亦於八十七年九月五日即已裝置完成，並經超過
四十八小時試轉合格之測試，持續運轉至八十八年一月四日發生故障，被告即出面修復完竣回恢溫泉正常供應，至八十八年約四、五月間又發生故障，修復過程中汲水管掉落，被告屢屢嘗試將汲水管撈起卻一再失敗，詎九二一大地震發生後因地層變動致外管變形，造成汲水管迄今無法取出，修復工程宣告停頓」等情，業據證人市野文明證稱：「‧‧‧在四月十三日挖井完成後就施作幫浦放入的工程，是在民國八十七年九月四、五、六日完成測試測驗，九月二十日幫浦放置完成，當時依照出水量有正常運轉，在九月二十日設置運轉，每日二十四小時運轉至八十八年一月發生故障為止‧‧‧在八十八年農曆年前接到客戶（揚昇公司）通知要求配合幫浦修復，我有告訴他若要用相同的幫浦須二個月的時間（自日本運來）‧‧‧，在八十八年四、五月又發生故障，‧‧‧幫浦中最下方止水用的一個零件（汲水管）掉落（與幫浦直徑大小〈相同〉的一個東西），全井有一千七百公尺深，packer（以下簡稱汲水管）它是放在八百公尺處‧‧‧，汲水管掉落不影響出水情形，但揚昇要求要把汲水管撈起，汲水管只掉落在中途（約卡在八百七十二公尺處）未掉落到井底‧‧‧，在九月二十一日發生地震後，使用的幫浦只能在二百七十、二百八十公尺無法撈起汲水管，所以工程就停滯了」、「‧‧‧八十七年工程完成後有在四十八小時或七十二小時（正確時間已忘記）幫浦連續運轉‧‧‧」等語無訛（均見本院八十九年三月一日言詞辯論筆錄），足見被告確於八十七年九月二十日設置泵浦，並經過至少四十八小時之運轉測試，就證人證稱幫浦係於八十七年九月二十日放置完成，雖與被告抗辯泵浦自八十七年九月五日即已裝置完成略有出入，惟就證人市野文明係屬工程施工人員，對於工程施作完成為渠所親歷，自以其所述為可採，況被告抗辯八十七年九月五日完工亦未提出證據以實其說，是此部分工程自應認定係於八十七年九月二十日完成泵浦之設置。依兩造契約第一條關於泵浦工程「完工」之定義為「設置泵浦，經過四十八小時試轉後合格之日為完成日」；同條約定完工日期為「開工後一百五十天內」，開工日期為「契約簽訂後七十天內開工」，被告既於八十七年九月二十日即已完成泵浦之設置，並經過四十八小時試轉合格，則關於泵浦工程部分被告業於八十七年九月二十二日完工，且未逾契約所約定之完工期限（按契約簽訂日為八十七年三月二日，完工期限至遲為契約簽訂後二百二十日內，經計算結果為至遲應於同年十月中旬前完工），則關於泵浦工程部分原告主張被告迄今仍未完工，自無可採，從而被告之抗辯應可採信。
２按企業（包括商業、休閒娛樂、觀光旅遊業）經營者對於足以招攬顧客或
增加營業利益之新設備或服務措施，一般而言，通常均須待準備或設置完成後，或有絕對把握將來必能提供顧客相類似服務後，始可能刊登廣告宣傳招徠顧客，甚至接受媒體採訪報導。又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。原告主張其為國內知名之高爾夫球場暨會員俱樂部，商譽口碑皆佳，依照一般經驗法則，自不可能於系爭溫泉工程未完成泵浦設置及測試運轉之前，即貿然對外宣傳廣告，進而開放溫泉泡湯設備供會員使用。是故，被告所提由原告刊登之廣告及接受媒體採訪之報紙報導，固不能作為兩造依契約認定系爭泵浦工程是否完工之證明文件，惟被告對其真正並無爭執，本院依一般之經驗法則自得採為認定事實之依據。
３另原告固提出被告於八十八年九月六日、同月十日向原告出具之二份工程
施工進度函文，及被告關係企業中華溫泉工程公司分別於八十七年九月一日、同月六日、七日及八日作成之日報表及八十八年一月十二日向原告出具之函文，據以主張系爭工程迄未完工。惟自前揭函文、日報表之內容、用語、文義、日期以觀，均係關於完工後殘留物（即掉落井中之汲水管）之撈取、泵浦之修復及重新安裝等說明事項，證人市野文明復證稱：「（問：證人是在何時出具原證九〈註：即前述日報表〉給揚昇公司？是在工程何階段出具的？）民國八十八年九月一日及九月六日，是在要取出汲水管的階段」、「（提示原證十〈註：即前述中華溫泉工程公司於八十八年一月十二日出具之函文〉）時間八十八年一月十二日，是接到客戶（揚昇公司）的通知後，回復如何才能在農曆年前完成修復的回函」等語。原告復主張被告出具之「工事完成報告書」並非依約由日本環境廳指定機關所作成，「溫泉分析書」亦非依契約第三條於泵浦工程完工時被告所應提出之「日本國的大學教授溫泉說明書」，被告既迄未備妥完工所需證明文件，系爭工程即未完工等語。惟系爭承攬工程完工之認定，應依照契約第一條而為解釋，已如前述，原告主張被告提出之「工事完成報告書」為其關係企業中華溫泉工程公司而非日本環境廳指定機關所作成、被告出具之「溫泉分析書」亦非契約第三條之「日本國的大學教授溫泉說明書」而係挖掘工程完成後被告所應出具者等情，自該溫泉分析書之名稱、內容、出具日期等以觀，固為真實，並業經證人市野文明證稱無訛，然被告既至遲於八十七年九月二十二日已設置泵浦並經四十八小時之試轉合格，系爭泵浦工程即已完工，縱被告未提出契約第三條所要求之「溫泉說明書」，亦僅係依約所需備置之文件不足之問題，仍無礙於完工之認定（關於兩造於系爭契約第三條所約定之溫泉分析書、溫泉溫度及湧出量八年保證書、溫泉說明書、工程標的交付書、泵浦工程五年保證書、日本國的大學教授溫泉說明書等之性質，詳如後述）。職故，原告以被告施工一年餘猶出具上開函文及日報表，暨被告迄未提出合格之完工證明文件，據以主張系爭契約迄未完工云云，尚難採信。
４綜上所述，被告以系爭承攬工程包括「挖掘工程」及「泵浦工程」二部分
，均已完工等語置辯，即屬可採，原告執詞主張被告迄今尚未完工，洵屬無據。
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；次按債務人依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即告消滅，民法第四百九十條第一項、第三百零九條第一項分別定有明文。本件被告已於兩造承攬契約約定之完工期限內完成約定之工作，所提出之施工給付並經原告受領，則債之關係已因清償而消滅，縱嗣後工作物不具約定之品質，或有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，亦係承攬工作完成後，承攬人得否請求承攬人修補瑕疵、減少報酬、解除契約並請求損害賠償之另一問題。次按給付不能者，係指債之發生原因成立後，因可歸責於債務人之事由，致不能依債之本旨而為給付；給付遲延者，係指債務人原有給付之可能，但於債務屆期時因可歸責於債務人之事由致未為給付而言。姑不論原告所主張之給付不能、給付遲延此二種債務不履行之類型能否並存，然被告就系爭承攬契約既已提出給付進而達兩造所約定「完工」之程度，即非屬給付不能、給付遲延。依上所述，原告主張被告就系爭承攬工程迄未完工，依民法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百二十六條規定，基於給付不能及（或）給付遲延之法律關係解除契約，進而請求回復原狀，訴請被告返還已給付之工程款暨賠償預期可得之營業利益損失，即為無理由，不應准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張其早於八十七年九月七日即已完成系爭承攬工程，並於八十七年九月三十日提出請領原泵浦工程尾款所需之泵浦工程五年保證書、溫泉說明書，則依工程契約第三條規定，反訴被告應於一星期內即八十七年十月七日前給付反訴原告第三期泵浦工程款七百八十二萬六千四百九十元，惟反訴被告拒不付款，自應依法給付被告如反訴聲明第一項所載數額之工程款及法定遲延利息。
二、反訴被告則以：（一）本件反訴原告未依約完成溫泉挖掘工程及揚湯泵浦設置工程，故迄未能依工程合約書請求第三期即完工工程款，其於反訴被告依法解除契約後，以反訴請求未完工之工程款，為無理由。（二）查工程契約書第三條之第三期工程款，須待反訴原告設置揚湯溫水泵浦，並提出「日本大學教授溫泉說明書」後，始得請求。本件工程反訴原告迄未完工，無法踐行工程契約第十一條「雙方同意委託日本環境廳所指定機關實施第一條之（完工）檢查，並會同該機關決定溫度及湧出量」之約定，亦未有由反訴原告負責於第二期工程款支付後二個月內應提出之「日本大學教授溫泉說明書」。反訴原告既未設置泵浦完成，亦未依約為完工檢查，更未依約提出日本大學教授溫泉說明書，其反訴請求第三期工程款即無理由。（三）關於工程價款之計算，兩造有特別的計算方式約定，其中挖掘工程價款依工程契約第十二條約定為附件一「揚昇育樂事業股份有限公司溫泉挖掘工程價格表」之上限價款，加機器運搬費四百九十六萬九千二百元，但挖掘工程之上限價款三千二百二十九萬九千八百元（均不含稅），將按溫泉之溫度及湧出量減算而採浮動計價方式，反訴原告竟以挖掘工程之最高上限價款計算而反訴請求，且因工程未完工致無法提出工程契約所約定之「溫度」及「湧出量」並依契約附件一計算工程款，益證反訴原告確未依約完工，其反訴請求工程尾款，自無理由。（四）依兩造工程契約第九條約定，若未符合溫泉之最低保證溫度及最低保證湧出量之保證條件時，甲方（反訴被告）只需支付乙方四百九十六萬九千二百元之不含稅工程款。被告既未依工程契約完工，遑論符合保證溫泉井口攝氏三十五度及一天一○○立方公尺之湧出量，則原告至多僅需支付四百九十六萬九千二百元之工程款，亦足證被告反訴之請求為無理由等語置辯。
三、經查反訴原告業於八十七年九月二十二日已設置泵浦，並經四十八小時之試轉合格，依兩造契約第一條之解釋，系爭泵浦工程即已完工等情，已如前述。雖反訴被告辯稱：反訴原告提出之「工事完成報告書」為其關係企業中華溫泉工程公司而非日本環境廳指定機關所作成，反訴原告出具之「溫泉分析書」亦非契約第三條之「日本國的大學教授溫泉說明書」，是故上述文件均非兩造約定完工之證明文件，反訴原告既未能提出溫泉說明書，即以反訴請求第三期工程款為無理由等語。惟查依兩造約定之契約第一條內容以觀，系爭承攬工程之挖掘工程以挖掘預定深度，經揚溫水試驗後合格之日為工程完成日；泵浦工程以設置泵浦，經過四十八小時試轉後合格日為完成日，雖兩造於契約第三條另有「反訴原告向反訴被告提出溫泉分析書、日本國的大學教授溫泉說明書、保證書等文件後提出請款要求，反訴被告即以即期支票支付第二、三期工程款」此一付款方式之約定，是否即謂反訴原告未能提出溫泉說明書即不得請求第三期工程款？該付款方式約定內容之性質為何？均涉及契約之解釋與債之關係上給付義務群之問題，茲分述如下。
四、按「契約之解釋固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則及經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由」，最高法院八十三年台上字第二一一八號判例可資參照；又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條亦定有明文。依上述最高法院判例內容之反面解釋及法條規定可知，契約之解釋為事實審法院之職權，訴訟當事人就契約行為存在之事實如已盡其主張及舉證之能事，則審理事實之法院自非不得於不違背法令或無悖於論理及經驗法則之情形下，依誠實信用原則，自契約之文義、目的等作全般之觀察，不受當事人片面見解之拘束，以解釋探求當事人締約時之真意；同時此與當事人並未主張契約成立，而法院逕予認定契約關係存在之情形不同，不生認作主張事實之問題。查系爭承攬契約關於完工之認定，應以兩造合意成立之「溫泉挖掘工程契約書」第一條內容為準，反訴原告就系爭泵浦工程已經完工，則其得否請求反訴被告給付第三期工程款，涉及契約第三條當事人付款方式約定之性質。經查：
（一）按債之義務關係中，除固有、必備，並用以決定債之關係類型之主給付義務外，尚包括確保債權人之利益獲得最大滿足之從給付義務，以及補助實現債權人給付利益之附隨義務。從給付義務雖不具獨立之意義，僅具補助主給付義務之功能，惟若從給付義務對契約目的之達成係屬必要（如買受人購買純種賽馬，若出賣人未交付血統證明書，則不足達買受人高價轉售或參加比賽之目的），在雙務契約上，則其與主給付義務相同，均有與他方之給付立於對待給付關係，發生同時履行抗辯，及於債務不履行時債權人得主張解除契約之可能；至於附隨義務，原則上非屬對待給付，不能發生同時履行之抗辯。於本件承攬契約，承攬人以一定（約定）工作之完成為其主給付義務之履行，殆無疑義，至於兩造於系爭契約第三條關於付款方式之約定究為何種給付義務之顯現，非無疑義。
（二）１兩造於系爭契約第三條約定：「第一期工程款：四百九十六萬九千二百
元（不含稅）挖掘機器出貨後，乙方向甲方提出同額發票及提貨單影本後，甲方於一星期內以當日即期支票支付。第二期工程款：三千二百二十九萬九千八百元（不含稅）挖掘工程完成後，乙方向甲方提出同額發票、溫泉分析書（日本環境指定機關檢查報告書）、溫泉溫度及湧出量八年保證書後，乙方於當月二十日前提出請款，甲方於當月二十五日以當日之即期支票支付。第三期工程款：七百四十五萬三千八百元（不含稅）設置揚溫水泵浦後，乙方向甲方提出同額發票書、工程標的物交付書、泵浦工程五年保證書、日本國的大學教授溫泉說明書後，甲方於一星期內以當日即期支票支付」；於第十一條約定：「甲乙雙方同意委託日本環境廳所指定機關實施第一條之檢查，並會同該機關決定溫度及湧出量，也同意該機關採取成分檢查用樣本，第三條規定之溫度分析書，可望於該機關檢查溫泉樣本之後二到三星期內發行，費用由乙方負擔。
另日本大學教授溫泉說明書由乙方負責於第二期工程支付款後二個月內提出。」２由前揭契約條款可知，兩造約定本件承攬報酬（即工程款）分三期支付
，分別於承攬人挖掘機器出貨、挖掘工程完成、設置揚溫水泵浦後，由定作人支付第一、二、三期工程款，而承攬人於請領工程款時依約應提出之同額發票、提貨單影本、工程標的物交付書等，其目的均在供定作人核對計算或確認金額之用；至於所謂「溫泉分析書」（日本環境廳指定機關檢查報告書）、「溫泉溫度及湧出量八年保證書」、「泵浦工程五年保證書」、「日本國大學教授溫泉說明書」等，參照契約第四條關於保證期限、第五條關於維護管理、第九條關於溫泉之溫度及湧出量之內容之約定，則係確保承攬人所完成之溫泉挖掘暨泵浦設置工作具有約定或保證品質、或確認承攬人對於瑕疵無償修補保證期間之書面證明文件，通觀契約之全文，依誠實信用原則，並從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，核均係補助實現債權人（定作人）給付利益之附隨義務，縱債務人（承攬人）就此有給付不能或給付遲延之債務不履行情事，債權人原則上亦不得解除契約，而僅得就其損害依不完全給付之規定請求損害賠償而已。
３退步言之，縱認為所謂「日本國大學教授溫泉說明書」係屬確保債權人
利益獲得最大滿足之從給付義務，然該從給付義務對契約目的之達成似非必要，則其法律效力亦與一般之附隨義務相同，即債權人不得將自己之給付義務與債務人之從給付義務視為對待給付關係而主張同時履行抗辯，於債務人之從給付義務發生債務不履行之情形時，債權人亦不得主張解除契約。從而本件反訴原告固未依約於一定期間內提出所謂「日本國大學教授溫泉說明書」，然此僅係附隨義務或對契約目的之達成非屬必要之從給付義務之不履行，仍無礙於其得依契約第三條請求第三期工程款之權利。
４綜上所述，反訴原告依契約第三條請求反訴被告給付第三期泵浦工程款
七百四十五萬三千八百元，並加計百分之五營業稅，合計七百八十二萬六千四百九十元（0000000×1.05＝0000000），參考兩造第一、二期工程款之請領均加計百分之五之營業稅，有支票二紙為證，其反訴之主張為有理由，應予准許。又反訴原告於八十七年九月二十二日完成泵浦設置工程，則其另請求自八十七年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦有理由，自無不許之理。另反訴原告係請求第三期泵浦工程完工之工程款，其計算方式依契約第三條為固定金額，反訴被告抗辯反訴原告以挖掘工程之最高上限價款計算反訴請求金額，而未依工程契約第十二條之附件即「揚昇育樂事業股份有限公司溫泉挖掘工程價格表」採浮動計價方式計算等語，係將挖掘工程與泵浦工程之工程款付款方式混為一談，容有誤會，併此敘明。
參、綜上所述，本訴部分原告基於被告給付遲延、給付不能之事由主張解除契約，訴請被告返還工程款暨賠償預期可得之營業利益損失，尚屬無據，應予駁回。
另反訴部分之反訴被告應給付反訴原告第三期工程款七百八十二萬六千四百九十元，及自民國八十七年十月八日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
肆、假執行之宣告：本訴部分之原告為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。至反訴部分之反訴原告及反訴被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月十日
法院書記官林佳蘋