臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1298號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1298號刑事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1298號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 張啟富 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第33號中華民國95年4月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度核退偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止非法販賣、轉讓、施用，竟自民國94年
4月初起，連續販賣第一級毒品海洛因供 張創智 施用。未久，被告得知張創智已無資力再繼續向其購買毒品施用後，竟再向張創智倡議後，與張創智（由檢察官另行起訴）共同基於販賣毒品海洛因以牟利之概括犯意，自94年4月初起，先由被告將已利用夾鍊袋分裝完成之第一級毒品海洛因，在彰化縣二林鎮交付予張創智，再由 張智創 利用其所使用之門號0000000000、0000000000號2支行動電話為販售毒品海洛因之聯絡工具，而將被告所交付之第一級毒品海洛因分別以每包0.4公克新臺幣（下同）500元，每包0.8公克1,000元之價格，連續販售予 李裕松 、 陳金成 、 鄭啟明 、 洪嵩濤 及 許峻安 等人，供渠等非法施用，張創智每為被告販售1包第一級毒品海洛因，可從中獲得100元至200元不等之不法所得。嗣至同年6月18日上午10時20分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往張創智位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處實施搜索，當場查獲第一級毒品海洛因54包（合計毛重17.5公克）、記帳資料2張、記載客戶電話之紙條1張、行動電話2支（含SIM卡，門號分別為0000000000、0000000000號）及販毒所得1萬6,900元，始悉上情。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：證人張創智指證被告為其購買毒品上游之證述，且證人張創智自承販賣毒品犯行之供述，核與證人鄭啟明、洪嵩濤、許峻安及 邱錫賢 之證述情節相符，並有行動電話門號0000000000、0000000000號之雙向通聯紀錄1份附卷及如起訴書事實欄所示物品扣案可佐為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊未曾有任何販賣毒品之行為等語；被告之辯護人則辯以：本件起訴之證據只有證人張創智之證述，但因張創智涉犯販毒犯行，供出上游可減輕其刑，故其證言如無補強證據，不得作為認定被告有罪之唯一證據，且該證人證述前後矛盾不一，可信度極低，又查無其他補強證據可證明其證言可採而認定被告確實涉有販毒罪行，自應為被告無罪之諭知等語。
四、經查：㈠程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2固分別定有明文。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院93年度台上字第2645號判決意旨參照）。亦即，證人審判外之陳述，僅例外於具有「信用性之情況保障」及「必要性」時，始能例外取得證據能力，而所謂「信用性之情況保障」，係指其陳述之「外部情況」具有高度信用性，而非指該陳述內容本身具備信用性，蓋內容本身之可信性已屬「證明力」之範疇。是證人警詢之證述是否可例外認具證據能力，應由法院依個案具體審酌。本件檢察官將證人邱錫賢、洪嵩濤於警詢之證述列為證據，惟被告之辯護人則以上開證人於警詢時之證述屬審判外之陳述為由，主張證人此部份之證言應無證據能力。查：
證人邱錫賢就是否曾向被告購買毒品部分，於警詢及原審審理時所為證述有不一致之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上其「外部情況」應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證言自有證據能力，至其證據力，應由本院依具體情形判斷之（如下所述）。
㈡事實部份：
⒈按犯施用或販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，
得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用或販賣毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但既得藉此要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，亦即，為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院89年度台上字第4173號、93年度台上字第4189號判決意旨參照）。
⒉檢察官所提出之上開證據，除證人張創智具體證述被告涉
有販賣第一級毒品海洛因之犯行外，扣案之毒品、記帳資料、行動電話及現金16,900元，均係於94年6月18日查獲張創智時在張創智位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處所扣得，而證人許峻安、鄭啟明僅證稱曾向張創智購買第一級毒品海洛因，而未指證曾向被告購買毒品（參林警刑字第0940013017號卷第5-10頁、94年度核退偵字第49號第36、37頁）；另證人邱錫賢係於遭查獲涉嫌施用第1級毒品後接受警詢，其於警詢中稱：（你所注射之海或因向何人購買？）綽號「 阿中 」，（阿中以外還另向何人購買？還向綽號「 敏華 」之人購買，（經警提示綽號「敏華」資料相片1張是否為賣毒品給你之人？）當場指認綽號「敏華」就是該相片之男子即被告（見林警刑字第0940013017號卷第16頁該警詢筆錄），然其於偵查中具結後改稱：曾向1個綽號「 阿華 」買過毒品，但不是庭上之被告甲○○等語（見94年度核退偵字第49號第54頁）；又於原審審理時具結證稱：（提示警卷3017號16頁你有跟警察說你有向一位綽號敏華購買毒品，敏華是誰？）我是說阿華，只買一次，我忘記了，當時是警察打電腦調口卡資料，問我說是不是這一位，我說我沒有印象，警察就說阿華就只有這一個，後來我在地檢署時我也這樣講，不知道阿華是誰。（你認識庭上這位被告？）不認識。（你既然沒辦法知道阿華是誰為何要在警局指認阿華是甲○○？）因為警察調口卡出來說阿華就只有這一個，當時我是想要趕快回家，趕快好，且那時候毒癮發作。（怎麼知道阿華行動電話？）一起吸毒的人講的，電話幾號我忘記了。（在警詢講出阿華的行動電話是真的？）那是警察講出來的，問我是不是，我就說是，那時候想要快點回家等語（見原審卷第137、138頁）。足見證人邱錫賢於警詢中原稱其毒品來源係「阿中」，經警追問，始提及另向「敏華」購買，又經警提示唯一之相片1張，才當場指認該相片之男子即被告，嫌施用第1級毒品後接受警詢，其於警詢中經警第1次詢問係向何人購買時，係先回答綽號「阿中」，經警再詢及另向何人購買時，始提及還向綽號「敏華」之人購買，又經警提示資料相片1張，才當場指認該相片之男子即被告，於偵查及原審審理中則均證稱未曾向被告購買第一級毒品海洛因等語，其前後所述已有不同，且證人邱錫賢於警詢時係以單一相片指認出綽號「敏華」即為被告，該指認程序已具瑕疵，難以擔保該指認可以正確無誤，其於上開偵、審中又改稱：警詢時所稱「敏華」（或「阿華」）並非被告，其於警詢所述自有可疑，不能作為不利被告之認定；至於證人洪嵩濤雖迭於偵查及原審審理中證稱曾聽證人張創智告知毒品係向被告甲○○所購得等語，但此僅足以證明張創智曾如此對該證人陳述（詳如下述），如欲作為證明被告販賣毒品之證據，已屬傳聞證據，而無證據能力。綜上，可知檢察官認被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，最主要之證據係證人張創智之證述。⒊惟證人張創智係因販賣第一級毒品犯行於94年6月18日為
警查獲後，始於94年7月21日檢察官偵訊時供稱毒品係向被告購買，當日其辯護人並據此請求檢察官積極查緝被告，以使張創智有減刑之機會，揆諸上開判決意旨及說明，證人張創智上開指述及嗣後關於被告販毒之證述是否可採，自應調查其證述之可信度及是否有補強證據可擔保證言之真實性。
⒋查：證人張創智甫為警查獲時，先供稱毒品係向住在彰化
縣社頭鄉，綽號「黑仔」之人所購買云云，嗣雖改稱係向被告購買及與被告共同販賣云云，但就購買及販賣之過程及方式，其⑴先於警詢時供稱毒品是被告寄賣，每次寄放15,000元至20,000元之海洛因，且被告已將海洛因分裝好成每包500元及1,000元兩種價格供其販賣，其販賣500元抽100元，被告都是以0000000000號行動電話與其聯絡云云（參林警刑字第0940013017號卷第4頁）；⑵嗣於本案偵查中則先改證稱係以現金向被告購買，每次購買1萬多元，重量多少其不清楚（對何人分裝則沉默不語）云云（參94年度核退偵字第49號第53、54頁），後又改證稱毒品都是被告先交予其販賣，事後再結算，被告都會以電話與其聯絡交付毒品事宜，每次約給10多包，每包賣1,000元云云（參同上偵卷第67頁），末又證稱被告每次交付20幾小包供其販賣，平均4、5天拿一次，於94年6月18日扣案之海洛因54包係於同年月17日中午時在二林鎮上向被告拿的，亦是被告先分裝好的，之所以一次拿54包，是因為被告當時已不住在二林鎮了云云（參同上偵卷第78、79頁）；⑶再於原審審理中先證稱每次向被告購買10,000元左右，10,000元10包，每包重量一樣，94年6月18日扣案之毒品都是被告分裝好交付其販賣，其販賣之毒品價格只有二種，分別是1,000元及500元云云，待辯護人就扣案毒品進行詰問時，又證稱94年6月17日向被告所取得之毒品多了一種「半半」（即1/4錢，約0.9公克）的包裝云云，然因所述與扣案物重量不符，即又改證稱扣案之54包海洛因非同一日取得，且有時候其會自己重新調配分裝，被告約每天都會與其聯絡販賣毒品事宜云云（參原審審判筆錄第6-16頁）。細核證人自警詢迄於審審理中之證述，不惟就其毒品之來源原稱「黑仔」，嗣後才改稱被告，且就其與被告販賣毒品之方式、何人負責分裝、兩人合作及付款方式、每次交付毒品數量及扣案毒品之取得前後供詞反覆不一，許多證述更是在受到詰問或訊問人就其供述之矛盾處進一步提問時，始修正或提出新的證述內容，其證述是否屬實，實有可疑。至證人洪嵩濤雖證稱證人張創智曾告知毒品係向被告所取得等語，但此係證人洪嵩濤所聽聞自證人張創智之審判外陳述，雖足以證明張創智曾如此對該證人陳述，惟證人張創智為該陳述當時，係基於何種主觀目的或基於何種情境，均無從得知，且證人洪嵩濤復證稱：其與被告及張創智都是好朋友，然其自己未曾向被告購買毒品，因為就其所知，被告沒有在販毒，其也曾向被告詢問是否如張創智所述有在販毒，但被告說沒有等語（參原審審判筆錄第22-26頁），則被告與證人洪嵩濤既為朋友，證人洪嵩濤又係染有毒癮人，衡情倘被告確有販賣海洛因毒品，而證人洪嵩濤又自張創智處得知被告有販賣海洛因毒品，即可逕向被告購買，何須另向張創智購買，讓張創智多賺一手，是該證人洪嵩濤於原審所為上開證述應非無據；況扣案毒品之重量不但共有4種（分別為0.2、0.3、0.4及1.2公克），更無證人所證稱之0.8公克包裝方式；另依卷附之通聯紀錄，雖有被告使用之0000000000號行動電話與證人張創智通聯之紀錄，但僅有聯絡紀錄，其通話內容為何則不可知，而被告與證人張創智既為舊識，渠二人間以電話聯絡亦屬通常，實難僅憑通聯紀錄即認通話內容與共同販毒有關，是依上開物證、書證及證人證言，均顯見證人張創智之證述具有嚴重瑕疵，難以遽信。
⒌是證人張創智之證言既有嚴重瑕疵，可信度已有可疑，而
檢察官提出之其他證據（扣案物、通聯紀錄、證人鄭啟明、洪嵩濤、許峻安及邱錫賢之證述），又未能有效補強該證人證言之可信度，已如前述，另扣案毒品54包經送法務部調查局採驗包裝袋之指紋，結果因未發現有清晰可供比對之指紋（參卷附之法務部調查局局95年2月13日調科貳字第09500063880號鑑定通知書），亦未能證明被告曾碰觸扣案之毒品而推認被告與扣案毒品有何關聯，則揆諸上開說明，既無法擔保證人張創智所為不利於對向共犯即本案被告之陳述之真實性，自不得遽以證人張創智具有瑕疵之證述而為不利被告之認定。
㈢綜上所述，依檢察官所提出之證據，既不足以使本院達到超
越合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指上開犯行，被告之被訴犯行既均無法證明，揆諸上開法條規定及說明，自應諭知被告無罪。原審經過詳查，以被告之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國95年11月2日
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