裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第29號民事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第29號上訴人乙○○訴訟代理人郭清寶律師複代理人 余景登 律師被上訴人新都建設股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 徐豐明 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國93年3月30日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於95年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國90年5月間與被上訴人新都建設股份有限公司（下稱新都公司）合資興建位於高雄市○○區○○路「店墅冠軍」第一、二期工程（下稱系爭工程），上訴人共出資新臺幣（下同）1200萬元，嗣系爭工程之第一期及第二期工程均已完工，依上訴人與被上訴人新都公司之合資興建契約（下稱系爭契約），被上訴人新都公司應給付上訴人系爭第一期工程之利潤1080萬元，詎被上訴人新都公司除返還上開1200萬元投資款及972萬元利潤外，尚積欠系爭第一期工程之利潤108萬元未給付，且被上訴人新都公司又違反其自擬之「投資案結果書」第4條之約定，逕將系爭工程第一期之利潤列為上訴人91年度所得，而未自行吸收稅金，致上訴人該年度綜合所得稅增加396萬9456元，此部分被上訴人新都公司應負債務不履行責任；另上訴人投資系爭第二期工程應得之利潤為480萬元，被上訴人新都公司亦遲未給付。而被上訴人甲○○為被上訴人新都公司之負責人，對於被上訴人新都公司上開業務之執行違反法令，致上訴人受有損害，爰依系爭契約、民法第184條第1項前段、第
28條及公司法第23條之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人984萬9456元（含系爭第一期工程之利潤108萬元、債務不履行所導致之稅金損害396萬9456元及系爭第二期工程之利潤480萬元）。聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人
984萬9456元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人請求系爭第一期工程之利潤108萬元，係上訴人依約應負擔之稅款，被上訴人依法扣繳，並無不當。至於上訴人因取得系爭第一期工程之利潤1080萬元，致增加該年度綜合所得稅，此乃上訴人該年度之所得增加所致，而且「投資案結果書」係被上訴人新都公司之業務經理 許肇生 所草擬，兩造並未正式簽章確認，故被上訴人並無債務不履行導致上訴人稅金損害之情事。況上訴人亦未參與投資興建系爭第二期工程，故其請求系爭第二期工程之投資利潤
480萬元，亦屬無據等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人
984萬9456元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有高新銀行存摺存款存入及取款憑條、系爭工程投資案資料表、投資案結果書、協議書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、系爭第二期工程售價表、各類所得扣繳稅額繳款書等件在卷可稽（原審卷第12-18頁、第
27頁、第31-33頁），堪信為真實：㈠上訴人與被上訴人新都公司於90年5月間，就系爭第一期工
程興建前，曾口頭約定共同出資興建，雙方約定上訴人出資1200萬元，被上訴人新都公司出資2800萬元，惟並未訂立書面之合資興建契約。
㈡上訴人自90年5月14日起至91年1月4日止，分4次將投資
款共1200萬元匯入被上訴人甲○○在高新銀行建國分行之帳戶內，再由被上訴人甲○○將上開款項轉匯入被上訴人新都公司設於土地銀行博愛分行之帳戶內。
㈢上訴人（由訴外人 張智忠 代理）與被上訴人甲○○（代表被
上訴人新都公司）於91年9月9日簽定書面協議書，認定系爭第一期工程之投資利潤為3600萬元，利潤分配比例為上訴人30%；被上訴人新都公司70%（原審卷第18頁、本院卷第46頁）。
㈣投資案結果書（原審卷第17頁）係於91年8月底由被上訴人
新都公司之業務經理許肇生所書立，當時上訴人與被上訴人均未簽名確認（本院卷第46頁）。
㈤上訴人於91年6月20日已領回系爭工程之全部投資款1200萬元（本院卷㈠第42頁）。
㈥系爭工程往來資金所使用之銀行帳戶，均是沿用被上訴人新
都公司於土地銀行博愛分行000000000000號之帳戶（本院卷㈠第44頁）。
㈦系爭第二期工程買賣土地之價金分別為800萬元及377萬元
，合計1177萬元（原審卷第102、106頁；本院卷㈠第45頁）。
㈧上開投資案結果書及上訴人與被上訴人甲○○簽定之協議書
，其內容均係有關系爭第一期工程之記載，與系爭第二期工程無關（本院卷㈠第47頁）。
㈨被上訴人新都公司已給付上訴人系爭第一期工程利潤972萬
元（本院卷㈠第42頁、第211頁）。又被上訴人新都公司另為上訴人向財政部高雄市國稅局扣繳執行業務所得稅合計108萬元（原審卷第27頁、第64-67頁）。
㈩兩造並未就系爭第二期工程以「店墅冠軍NO.2售價表」（原
審卷第31頁）上所載之總價4600萬元，達成由上訴人全數承受之合意。
五、兩造之爭點：㈠上訴人與被上訴人新都公司約定合資興建房屋出售，是否為
隱名合夥契約？上訴人與被上訴人甲○○間有無委任契約存在？㈡上訴人請求被上訴人新都公司應再給付系爭第一期工程之利
潤108萬元，有無理由？又被上訴人新都公司有無因債務不履行而導致上訴人稅金損害396萬9456元？上訴人請求被上訴人新都公司賠償該損害，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人新都公司應給付系爭第二期工程之利潤
480萬元，有無理由？㈣被上訴人甲○○對上訴人之上開損害，是否應負侵權行為責
任？被上訴人甲○○對於被上訴人新都公司業務之執行是否有違反法令，致上訴人受有損害，而應與被上訴人新都公司負連帶賠償責任？
六、上訴人與被上訴人新都公司約定合資興建房屋出售，是否為隱名合夥契約？上訴人與被上訴人甲○○間有無委任契約存在？㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。」「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」民法第667條第1項及第700條分別定有明文。
又「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」最高法院26年上字第971號判例可資參照。㈡上訴人固主張：上訴人與被上訴人新都公司間之投資關係，
非屬隱名合夥關係，僅是一種商業合資關係；而上訴人與被上訴人甲○○間則有委任契約關係，被上訴人甲○○為上訴人之受任人，故不適用隱名合夥契約之規定云云。而被上訴人則抗辯：上訴人與被上訴人新都公司係合資興建房屋出售，故應適用隱名合夥之關係云云。惟按法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束（最高法院91年度台上字第2143號判決意旨參照）。經查，上訴人於90年5月間與被上訴人新都公司既約定合資興建房屋出售，並由上訴人出資1200萬元，被上訴人新都公司出資2800萬元，如上所述，足認上訴人與被上訴人新都公司間已就合資興建之房屋應如何出資；及所營之共同事業為何，加以約定，則上訴人與被上訴人新都公司間顯係互約出資以經營共同事業，系爭契約之法律性質當屬合夥契約無訛（最高法院94年度台上字第1029號、87年度台上字第1596號判決意旨參照）。上訴人主張系爭契約為委任契約，被上訴人甲○○為其受任人；且被上訴人認系爭契約應適用隱名契約之規定云云，均不足採，故系爭契約應適用合夥契約之相關規定。
七、上訴人請求被上訴人新都公司應再給付系爭第一期工程之利潤108萬元，有無理由？又被上訴人新都公司有無因債務不履行而導致上訴人稅金損害396萬9456元？上訴人請求被上訴人新都公司賠償該損害，有無理由？㈠上訴人主張：兩造不爭執系爭第一期工程之投資利潤共3600
萬元，上訴人應受之利潤比例為30%，可受分配之利潤為1080萬元，而被上訴人新都公司僅給付上訴人系爭第一期工程利潤972萬，剩餘之108萬元竟加以扣繳為上訴人應繳納之所得稅款，故被上訴人新都公司尚積欠上訴人108萬元；且被上訴人新都公司已承諾要吸收上訴人投資利潤之所得稅款，惟被上訴人新都公司竟將上訴人應得之利潤納入上訴人之執行業務所得，致上訴人之91年度綜合所得稅增加396萬9456元，此項損害為被上訴人新都公司之債務不履行所致，故被上訴人新都公司應賠償上訴人396萬9456元云云，無非係以被上訴人新都公司業務經理許肇生所草擬之「投資案結果書」，其上載明被上訴人新都公司應吸收投資者利潤之稅金等語為其論據。惟此已為被上訴人所否認，辯稱：上開「投資案結果書」僅係被上訴人新都公司之業務經理許肇生所草擬，兩造並未正式簽章確認，故被上訴人新都公司並不須負擔上訴人之稅金，自應依法代為扣繳上訴人所得利潤之10%即108萬元為所得稅款；且上訴人因所得利潤增加，致其多繳納所得稅款，亦與被上訴人新都公司無涉，並非被上訴人新都公司之債務不履行所導致等語。
㈡經查，上開「投資案結果書」係許肇生於00年0月底，即系
爭第一期工程已全部完工、但尚未銷售完畢時，因上訴人提出決算第一期工程利潤之要求，許肇生遂依被上訴人甲○○之指示，依被上訴人新都公司於該期工程之支出、收入及稅金等數額加以大略計算，所草擬之估算表，以便讓被上訴人甲○○可提供予上訴人作為核算該期工期利潤之依據等情，業據許肇生證述綦詳（原審卷第380頁）。又依該投資案結果書載明：「投資報酬率：2330萬÷4000萬＝58%；蔡經理（即上訴人）投資30%、報酬699萬、投資時間八個月」；及載明：「合作愉快，公司應吸收股東利潤之稅金」等語之記載，可知該投資案結果書所載「公司需吸收股東利潤之稅金」，係以上訴人與被上訴人新都公司在系爭第一期工程可受分配之利潤總額為2330萬元，及上訴人應得之利潤為該利潤總額30%即699萬元為前提。且此事實，亦為證人許肇生證述明確（原審卷第380-381頁）。惟許肇生於草擬該紙投資案結果書予被上訴人甲○○轉交上訴人知悉後，雙方就系爭第一期工程之利潤如何分配一事，嗣後又於91年9月
9日由被上訴人甲○○代表被上訴人新都公司，與上訴人（由訴外人張智忠代理）正式簽立協議書載明：「甲（即被上訴人新都公司）乙（即上訴人）雙方共同投資高雄市○○區○○路店墅冠軍第一期，經雙方認同上述投資利潤為新台幣參仟陸佰萬元，甲方佔70%、乙方佔30%，甲方應給付乙方利潤新台幣壹仟零捌拾萬元正。」此有兩造不爭執為真正之協議書在卷足憑（原審卷第18頁）。足徵依兩造協議會算之結果，系爭第一期工程可受分配之總利潤為3600萬元，上訴人可受分配之利潤為1080萬元，此顯與上開協議書簽訂前，許肇生所擬之投資案結果書所載之利潤分配比例不同，而該投資案結果書並未經雙方正式簽章確認之事實，亦為兩造所自認，足認該投資案結果書僅係被上訴人新都公司之業務經理許肇生所草擬供上訴人參酌之概算表，並非雙方正式簽訂之利潤會算表，自不能作為上訴人請求之依據。參以上訴人之代理人張智忠與被上訴人甲○○簽訂協議書時，被上訴人甲○○即當場表示倘以3600萬元作為雙方利潤分配之總額，則被上訴人新都公司將不再負擔股東利潤之稅金等語，當時張智忠就被上訴人甲○○之上開主張並未表示異議等情，亦據許肇生證述明確（原審卷第381頁），並有該協議書附卷可資佐證。且張智忠於91年10月8日代理上訴人領取系爭第一期工程之部分投資利潤216萬元時，請款單上已清楚由被上訴人新都公司之特別助理 蘇克榮 ，依被上訴人甲○○及張智忠商談之共識，並依渠等之口述在請款單上載明：「支付乙○○投資店墅冠軍紅利260萬－44萬（已付紅利綜所稅）＝216萬（實付）」等語，且該請款單並經張智忠看過無異議才簽名確認等情，此有支票影本及請款單附卷可稽（原審卷第70頁），並經證人張智忠、蘇克榮於本院審理時分別證述明確（本院卷㈠第105頁、第169-171頁）。雖證人張智忠於本院詢問時，先則證稱：伊為何會在請款單上寫要扣掉44萬元之紅利所得稅，伊並不知道等語（本院卷㈠第105-10
6頁）；嗣經本院進一步詢問時，證人張智忠竟又改稱：請款單上之內容並非伊所書寫，伊在請款單上簽名確認的時候，請款單上並未載明要扣掉44萬元之紅利所得稅云云（本院卷㈠第106頁、第109頁）。惟查，張智忠簽字之該請款單上明確記載「已付紅利綜所稅」44萬元，張智忠豈有不知其意之理，是其事後翻異證稱請款單上之文字非伊所寫，其簽名時未記載上開文字云云，顯不足採。綜上，可知上訴人對於應自行負擔利潤所得之稅款一事知悉甚詳，且於領取投資利潤時亦未爭執而同意負擔，是被上訴人抗辯雙方於簽訂協議書時，已明確約定上訴人之利潤所得稅款應自行負擔等語，堪可採信。上訴人執未經雙方簽名確認之「投資案結果書」之記載，仍認其投資利潤之所得稅款應由被上訴人新都公司負擔云云，不足採信。
㈢「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所
得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」「個人之綜合所得稅，就個人綜合所得總額，減除免稅額及扣除額後之綜合所得淨額計徵之。」所得稅法第2條第1項及第13條分別定有明文。且納稅義務人執行業務之報酬，應由扣繳義務人於給付時，依財政部擬訂報請行政院核定發布之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款；扣繳義務人另應於每月10日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年1月底前將上1年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於2月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。所得稅法第88條第1項第2款、第2項及第92條第1項前段分別規定甚明。經查，上訴人與被上訴人新都公司成立合夥契約，合資興建系爭第一期工程後，被上訴人新都公司將上訴人上開利潤1080萬元列入其執行業務所得，並扣繳該所得金額之10%即108萬元稅款之事實，此有各類所得扣繳暨免扣繳憑單與各類所得扣繳稅額繳款書附卷足憑（原審卷第64-67頁），參照上開所得稅法之相關規定，被上訴人新都公司為上訴人扣繳所得稅款之行為，依法並無不合。且上訴人亦自承確有收到被上訴人新都公司為其扣繳所得稅款之扣繳憑單（本院卷㈡第73頁），益證被上訴人新都公司確有為上訴人扣繳稅款10%，而自其所得利潤中扣繳108萬元與財政部高雄市國稅局之事實。否則，倘被上訴人新都公司未為上訴人扣繳其所得，並據以核發扣繳憑單與上訴人，復未依法呈報稅捐單位以供核定稅額，則上訴人因系爭第一期工程所得之利潤將悉數歸被上訴人新都公司之營利事業所得，被上訴人新都公司即需負擔該筆所得之全部稅款，此舉將與上訴人及被上訴人新都公司間係「合資」興建系爭工程之合夥契約本旨不符。從而，被上訴人新都公司自上訴人應得之利潤中扣除扣繳所得稅款之108萬元，尚難認有何違反系爭契約之情事；且被上訴人新都公司上開扣繳上訴人10%所得稅款之行為，既係依法而為，亦非對上訴人之侵權行為。從而，上訴人仍執上開未經雙方簽名確認之「投資案結果書」所載：「公司應吸收股東利潤之稅金」等語，主張被上訴人新都公司應再給付其利潤108萬元，自屬無據。至於上訴人因取得該合資興建系爭第一期工程之利潤，致其91年度綜合所得稅增加
396萬9456元，乃上訴人當年度綜合所得增加所致，實與被上訴人新都公司無涉，亦非被上訴人新都公司之債務不履行所致，上訴人主張其受有396萬9456元之稅金損失，係肇因於被上訴人新都公司之稅金規劃錯誤，應負債務不履行之責云云，亦屬不能採信。
㈣綜上，被上訴人新都公司並無積欠上訴人系爭第一期工程之
投資利潤108萬元；亦無稅金規劃錯誤而有違反系爭契約之債務不履行情事，致上訴人受有396萬9456元稅金之損害。
，故上訴人依據系爭契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人新都公司應給付系爭第一期工程之利潤108萬元；及債務不履行之損害賠償396萬9456元云云，委無足採。
九、上訴人請求被上訴人新都公司應給付系爭第二期工程之利潤480萬元，有無理由？㈠上訴人主張 伊有 參與投資興建系爭第二期工程，無非係以被
上訴人甲○○曾在「店墅冠軍NO.2售價表」上簽名（原審卷第31頁），及被上訴人新都公司於系爭第一期工程銷售期間，即以該第一期之售屋款購買第二期工程之基地等情，為其論據。惟查，上開「店墅冠軍NO.2售價表」乃許肇生所製作，此係因上訴人於91年8月底時，曾向被上訴人甲○○表示其個人欲單獨承受系爭第二期全部工程之投資，甲○○乃指示許肇生評估該期工程之興建成本及預估之利潤，並製作該「店墅冠軍NO.2售價表」交予上訴人，作為是否承受投資總價4600萬元之參考。惟該售價表經上訴人閱覽後，上訴人並未就是否願以4600萬元承受該期工程一事與被上訴人甲○○達成共識等情，已據證人許肇生證稱：「該張銷售表是我於九十一年八月底的時候依甲○○的指示所製作的，因當時原告（即上訴人）欲承受該第二期工程，在製作完成後原告也有打電話給我（原告看完該銷售表後），問我說如果承受下該案件是否有利可圖，當時因為編號Ｆ4、Ｆ5兩戶已依該銷售表所載之售價賣出，原告亦知情，所以我就告訴原告說其餘各戶之售價有可能高於或低於該二戶之售價，要看你怎麼賣再作決定。當時兩造並未就該案件是否承受乙事達成共識。」等語明確（原審卷第379-380頁）。且兩造並未就系爭第二期工程以「店墅冠軍NO.2售價表」上所載之總價4600萬元，達成由上訴人全數承受之合意，如上所述。又該銷售表除僅記載該期工程8戶房屋，即編號Ｆ1至Ｆ8之預估售價（其中Ｆ4及Ｆ5兩戶當時已售出，8戶預估總售價為4600萬元）；及記載「土地款：1118萬。工程款1344萬（工程至完工交屋日止）。雜支：460萬（設計費、營造費、人事、利息、稅金等雜支，至送驗收件日止前之全部費用）。勞務費：700萬。合計3700萬。附註：交易完成日當天，土地銀行中正分行土地貸款1100萬應即償還並辦理產權過戶（以公司名義）。」等語外，並未提及上訴人與被上訴人新都公司之出資金額、利潤分配比例、稅金如何負擔及利潤給付時期等與合資興建之相關事宜；且該售價表上亦未如上開之協議書般，有經合資之雙方正式簽名確認。足徵證人許肇生所述：該售價表僅就系爭第二期工程應支出之各項成本及預估售價作評估，以供上訴人作為是否願承受之參考資料等語，堪予採信。自難以被上訴人甲○○曾在該售價表上簽名，即認上訴人有參與投資第二期工程之事實。
㈡又上訴人主張被上訴人新都公司於雙方合資興建系爭第一期
工期尚未結束前，即分別於91年1月26日及3月1日，向訴外人 吳文昌 、 陳烔泰 購買坐落高雄市○○區○○段542、
885地號土地，作為系爭第二期工程之建築基地，並自雙方合資之第一期工程帳戶，即被上訴人新都公司在土地銀行博受分行所開立，已沿用多年之帳戶，支付部分上開購地款之事實，固據提出不動產買賣合約書二份為證（原審卷第102-
110頁）。惟查，上訴人與被上訴人新都公司於90年5月間合資興建系爭第一期工程時，其合資之建築資金並未另行開設新帳戶專款專用，而係沿用新都公司在土地銀行博愛分行使用十多年之舊帳戶等情，為兩造所不爭執，並經證人許肇生證述明確（原審卷第382頁）。故上開帳戶既係被上訴人新都公司使用多年之舊帳戶，則帳戶內之款項自亦包括被上訴人新都公司其他可使用之原有資金，則該帳戶內之款項顯非專供興建系爭第一期工程之用，雙方合資之資金經上訴人匯予被上訴人新都公司後，即難以區別何部分款項係屬於第一期工程之專款。而雖被上訴人新都公司曾以該帳戶之款項支付系爭第二期工程之購地款，然被上訴人新都公司對於其帳戶內之資金，在未妨礙第一期工程建築所需之資金情況下，本有自由支配之權限，非他人所能置喙，尚難因被上訴人新都公司自該帳戶支付之款項與系爭第一期工程無關，即謂被上訴人新都公司有擅自挪用資金之情事。故上訴人以系爭第二期工程購地款係被上訴人新都公司自系爭第一期工程之專款中所支付，而主張系爭第二期工程亦屬雙方合資興建案之一部分云云，不足採信。參以依土地銀行博愛分行被上訴人新都公司帳戶（活儲帳號000-000-00000-0號及甲存帳號000-000-00000-0號）；及高新銀行建國分行被上訴人甲○○帳戶（帳號000000000000號）之歷史交易明細查詢單及存摺存款明細分類帳表可知，被上訴人於各該銀行所開設之帳戶，自90年5月1日即雙方合資興建系爭第一期工程時起，至91年12月31日即系爭第一、二期工程全部完工前之交易明細資料，亦僅能看出被上訴人在上開帳戶資金進出之情形，而無法自該資金進出之明細證明上訴人確有投資系爭第二期工程之事實，此有土地銀行博愛分行及高新銀行建國分行之公函、客戶歷史交易明細查詢單及存摺存款明細分類帳表在卷足稽（原審卷第210-214頁）。又上訴人於91年6月20日即已取回系爭第一期工程之全部投資款1200萬元之事實，為上訴人所不爭，且上訴人並於同年11月28日前亦已領取系爭第一期工程之利潤1080萬元（於扣除108萬元之稅款後，實領972萬元），如上所述，對照系爭第二期工程係於91年12月間才完工，可知上訴人於領回系爭第一期工程之投資款及利潤時，系爭第二期工程尚未完工，且被上訴人新都公司仍在陸續支付工程款中。從而，倘上訴人確有參與投資系爭第二期工程，則其又何能於該期工程尚未完工且在雙方尚未結算投資損益前，即可領回其全部投資款？此實與經驗法則有悖；且上訴人亦自認其匯予被上訴人新都公司之投資款，除上開已領回之系爭第一期工程之1200萬元外，並未再匯入其他款項，益可證明被上訴人抗辯：上訴人並無投資系爭第二期工程等情，堪以採信。
㈢綜上，上訴人既無法舉證證明有參與投資興建系爭第二期工
程，則其本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人新都公司應給付該期投資利潤480萬元云云，即屬無據。
十、被上訴人甲○○對上訴人之上開損害，是否應負侵權行為責任？被上訴人甲○○對於被上訴人新都公司業務之執行是否有違反法令，致上訴人受有損害，而應與被上訴人新都公司負連帶賠償責任？㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第184條第1項前段及第28條分別定有明文。又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第23條第2項固定有明文。惟此條項之規定，係以公司負責人執行公司業務違反法令，及該他人因此受有損害為要件，公司或公司負責人單純之債務不履行，尚非公司法第23條第2項定「違反法令」之行為（最高法院77年度台上字第1995號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人甲○○應負侵權行為責任，無非係以經
過查帳及調閱資料後，被上訴人甲○○因有挪用金錢之事證，涉有背信及侵占之罪嫌，且經上訴人向檢察官提出告訴（台灣高雄地方法院檢察署92年度他字第3846號、94年度偵字第9940號）；另被上訴人新都公司未依系爭契約之約定，將系爭第一期工程投資利潤1080萬元全數交與上訴人，並致上訴人受有所得稅款之損失等情為據，因認被上訴人甲○○應依民法第184條第1項前段、第28條及公司法第23條之規定，與被上訴人新都公司連帶賠償上訴人之損害云云。惟查，被上訴人甲○○自土地銀行博愛分行之帳戶中支出款項，購買系爭第二期工程所需用之土地；或有其他資金進出之情事，既無損及上訴人之權益【按上訴人已自承領回全部投資款1200萬元，及領取系爭第一期工程利潤3600萬元之30%，即1080萬元（經扣繳108萬元之所得稅款後，實領972萬元），如上所述】，難認被上訴人新都公司或被上訴人甲○○對其有何侵權之不法行為。且被上訴人新都公司自上訴人應得之投資利潤中扣除扣繳所得稅款之108萬元，因係參照所得稅法之相關規定而為，尚難認有何不法，而有侵權行為之情事；又上訴人因取得該合資興建系爭第一期工程之利潤，致其91年度綜合所得稅增加396萬9456元，乃上訴人當年度綜合所得增加所致，亦非被上訴人新都公司之侵權行為或債務不履行所致，均如上所述。足認被上訴人對上訴人均無任何侵權行為之情事，且上訴人與被上訴人新都公司因合夥契約所生之投資糾紛，亦屬新都公司有無違反債務不履行之行為，亦非被上訴人新都公司之侵權行為。此與上開民法第28條及公司法第23條之規定，其旨係在規定法人及公司之侵權行為責任者不同。參以上訴人告訴被上訴人甲○○之上開刑事偵查案件，業經檢察官為不起訴處分後，上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院高雄分院檢察署以94年度上聲議字第700處分書駁回再議而告確定之事實，業經本院依職權調閱上開偵查卷宗查明無訛，亦難認被上訴人甲○○對上訴人有何不法之侵權行為。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第28條及公司法第23條之規定，請求被上訴人甲○○應與被上訴人新都公司負連帶損害賠償責任云云，即屬無據。
十一、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人新都公司尚積欠上訴人系爭第一期工程之利潤108萬元未給付；且被上訴人新都公司又違反其自擬之「投資案結果書」第4條之約定，逕將系爭工程第一期之利潤列為上訴人91年度所得，而未自行吸收稅金，致上訴人該年度綜合所得稅增加396萬9456元，被上訴人新都公司對該部分損害應負債務不履行及侵權行為責任；另被上訴人新都公司亦遲未給付上訴人系爭第二期工程應得之利潤480萬元。而被上訴人甲○○為被上訴人新都公司之負責人，對於被上訴人新都公司上開業務之執行違反法令，致上訴人受有損害，應負連帶賠償責任云云，均不足採。從而，上訴人本於系爭契約、民法第184條第1項前段、第28條及公司法第23條之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人984萬9456元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月24日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年5月24日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。