裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第499號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第122號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18257號；併辦案號：同署94年度偵字第27724號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（經原審法院判處有期徒刑12年，褫奪公權
8年確定）明知不得私運管制物品進口，且海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得持有、運輸、私運進口。詎甲○○及乙○○竟與真實姓名年籍均不詳之成年男子共同基於運輸毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○及乙○○先於民國94年8月21日，由高雄小港國際機場搭乘越南航空公司編號VN-927號班機經越南胡志明市轉往柬埔寨金邊市，並於94年8月24日23時許，由該男子在金邊市甲○○及乙○○住宿之飯店外，將第一級毒品海洛因2包（其中1包淨重為526.42公克，純度百分之73.45，純質淨重386.66公克，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重15.97公克；另一包淨重為695.61公克，純度百分之74.09，純質淨重515.38公克，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重21.30公克）及該男子所有束褲6件交予甲○○（每包海洛因分別以膠帶各黏在1件女用束褲上，外面再各套2件女用束褲）。亦即甲○○及乙○○以將海洛因夾藏在女用束褲內之掩人耳目方式運輸第一級毒品海洛因。雙方約定由甲○○及乙○○將上開第一級毒品海洛因私運進口後，再於高雄小港國際機場內會合，其後，甲○○及乙○○乃於94年8月25日搭乘越南航空公司編號VN-926號班機，自越南返臺抵達高雄國際小港機場，將上述第一級毒品海洛因2包運輸而私運進口至我國境內。嗣於同日22時45分許，因員警 陳永盛 於甲○○及乙○○通關時，發現渠等2人形跡可疑，會同財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）人員 洪麗華 及 陳麗惠 ，依海關緝私條例第11條之規定，對於甲○○及乙○○之身體實施搜索，在甲○○及乙○○身上共起獲上開海洛因2包及該男子所有束褲6件，而悉上情，均扣押之。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。查：㈠甲○○於警詢之證述：渠於警詢中所為之證述，就被告乙○
○而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述供述證據原則上不具證據能力，然此等陳述既未經檢察官、被告及辯護人就其證據能力表示異議，於審判程序中經原審及本院提示並告以要旨，且各由檢察官、辯護人及被告乙○○表示意見，亦均表示無意見，復審酌甲○○上開言詞陳述作成時並無任何不適當之情況，又衡諸甲○○為直接見聞前揭運輸第一級毒品海洛因犯罪構成要件事實之人，就前揭是否成立共同正犯之犯意聯絡事實有直接關聯，從而若欲判斷被告乙○○是否成立犯罪，實有引用甲○○於警詢中供述之必要性，故依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，自得逕以前開證人警詢中之證述採為認定事實之依據。
㈡偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害
人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本院查證人甲○○於94年8月26日檢察官偵查中經具結後所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又查無顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢法務部調查局鑑定報告書2份，雖為被告以外之人於審判外
所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局鑑定，法務部調查局依刑事訴訟法第20
8條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，此觀諸上開鑑定通知書上通知單位欄之記載自明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
㈣入出境查詢結果2紙，雖為被告以外之人於審判外所為之書
面陳述，屬於傳聞證據，然屬於公務員於職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開入出境查詢結果1紙，顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈤高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄影本各1份
，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而製作，亦非刑事訴訟法第159條之4所示文書，惟因檢察官、被告及其辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附扣案物品照片4幀，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於在上揭時地與甲○○共同私運海洛因粉末2包回台被警查獲之事實供認不諱，惟矢口否認有運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，辯稱：伊不知所運送回台之白色粉末係第一級毒品海洛因，且誤認為了節稅才同意幫 陳蘇麗華 私運回台，又伊供出本件毒品來源而破獲陳蘇麗華販毒案件，依毒品危害防制條例第17條得減輕其刑云云。經查：
㈠上開事實，業據被告乙○○於原審審理時供承不諱（見原審
卷第93頁至第113頁），核與同案被告即證人甲○○於偵查中具結證稱：「（問：既然要避稅金，為何不放包包或直接提拿？），對方說要用穿著，並說這是白粉，當時我有告訴乙○○這是白粉」、「（問：拿一包東西給乙○○時，他作何表示？），當時他表示一包這麼大包怎麼帶」、「（問：是否懷疑所帶為毒品？），有」等語（見第18257號偵查卷第30頁、第32頁）；再者，被告乙○○雖是國小肄業，平日以販賣甘蔗為生，惟在傳媒及資訊發達之今日，常有旅客自國外非法攜帶毒品闖關為治安單位查獲之新聞，被告自不能諉為不知；且揆之常情，苟為節稅而私運物品回台，則夾藏於行李中之隱密處即可，自無以3條女用束褲夾藏白粉於其內之理！益證被告乙○○知情而運輸第一級毒品海洛因回台。扣案之疑似海洛因之粉末2包，經公訴人送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成份，有鑑定報告書2份附卷可佐（參見94年度偵字第18257號卷第155-156頁），復有入出境查詢結果、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄影本、扣案物品照片4幀等資料（參見警卷第
22頁、第46至47頁、94年度偵字第27724號卷第9-10頁）在案可按，足認被告乙○○於上揭時地，運輸而私運進口之物品，確為第一級毒品海洛因無疑。
㈡被告乙○○自94年8月25日運輸而私運第一級毒品海洛因回
台被查獲至94年9月8日檢察官偵查中，均一致供稱系爭第一級毒品海洛因2包，係一真實姓名不詳之成年男子所交付，並非陳蘇麗華所交付而託運回台；而證人即同案被告甲○○於本院審理中證稱：系爭第一級毒品海洛因2包係陳蘇麗華所交付，並非某真實姓名不詳之成年男子所交付，且僅告知為避稅而交付白粉運輸回台云云（本院95年5月3日審判筆錄），依上開理由一之㈠、㈡之說明，顯係事後迴護被告乙○○之飾詞，並非可採。又本件被告乙○○犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，未因供出毒品來源，因而破獲陳蘇麗華販賣第一級毒品案件，有臺灣高雄地方法院檢察署95年4月24日雄檢博列94偵18257字第27836號函及法務部調查局航業海員調查處高雄站95年5月4日航高緝字第09500005470號函附卷可稽（見本院卷第57頁、第74頁、第75頁），自無毒品危害防制條例第17條之適用，被告此部分辯解，亦屬無據。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且為行政院於92年10月23日依懲治走私條例修正公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所明定之管制進出口物品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告乙○○與甲○○及該不詳姓名年籍之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○持有海洛因之低度行為，為運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開二罪，乃一行為而同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟念渠並無製造、運輸或販賣毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，且私運入境之海洛因尚未流入市面造成實害，被告亦未有實際利得，是本院認宣告法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第37條第2項之規定，並審酌被告自國外運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因入境，對社會存有潛在之危害性，然審酌被告運輸之第一級毒品海洛因尚未流入市面造成實害，及其等犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑12年，又依被告所犯運輸第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併依刑法第37條第
2項規定，併予宣告褫奪公權8年。另說明扣案之海洛因2包，為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；盛裝上開扣案白粉2包之空包裝袋雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有法務部調查局前開鑑定通知書2紙在卷可憑（參見第18257號偵查卷第155頁、第156頁），惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。被告2人用以置放夾藏上開第一級毒品海洛因之束褲6件，係供被告乙○○、甲○○犯本件運輸毒品罪所用之物，且係該不詳姓名成年男子所有而交付被告2人所用，爰依同法第
19條第1項規定，併予宣告沒收。另說明扣案之行動電話
1支（門號為0000000000號），雖係被告乙○○所有，無證據證明與本件犯行有何關連，不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年5月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月24日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
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