最高法院85年度台非字第310號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台非字第310號刑事判決

裁判日期：民國85年10月23日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決八十五年度台非字第三一○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十五年七月九日第一審確定判決（八十五年度竹北簡字第八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第三五八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，處拘役肆拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用（法則）不當者，為違背法令，又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。原判決以被告甲○○曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪，於同年四月廿五日，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月確定，並於同年七月四日易科罰金執行完畢，復於五年內之八十三年十二月廿七日再犯本罪，依累犯規定科處被告罪刑，固非無見，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，貴院四十七年台抗字第二號著有判例。在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。本件被告除犯上開違反麻醉藥品管理條例之罪外，另因煙毒罪，經台灣高等法院以八十三年上訴字第二二一六號判處有期徒刑三年四月確定，該罪與前開之違反麻醉藥品管理條例罪因合於定執行刑，經台灣高等法院於八十三年九月十四日以八十三年聲字第一七二九號裁定定其應執行之刑為有期徒刑三年六月確定，其執行期滿日期為八十八年七月十日，此有原裁定及檢察官執行指揮書附於台灣新竹地方法院檢察署八十三年度執更字第一二七七號卷（原卷附送參考）可稽，則被告所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，顯未執行完畢，其於八十三年十二月廿七日犯本件妨害兵役罪，自不得論以累犯，原判決未予調查，遽依累犯論處被告罪刑，其判決自有適用法則不當及應於審判期日調查證據而未調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑。在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不發生執行完畢之問題。本件被告甲○○前犯麻醉藥品管理條例罪，經台灣新竹地方法院八十三年度易字第八二九號判處有期徒刑三月確定，又犯煙毒罪，經台灣高等法院八十三年度上訴字第二二一六號判處有期徒刑三年四月確定，所犯上開二罪，經台灣高等法院八十三年度聲字第一七二九號裁定定應執行刑為有期徒刑三年六月，其執行期滿日期為八十八年七月十日，有上開裁定及台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十三年執更典字第一二七七號執行指揮書附於台灣新竹地方法院檢察署八十三年度執更字第一二七七號執行卷宗可稽，被告上開違反麻醉藥品管理條例所宣告之有期徒刑三月，在形式上已經執行完畢，但定應執行之刑既尚在執行中，則此次犯罪（犯罪時間八十三年十二月二十七日），尚不能認為累犯，原確定判決遽依累犯論處被告罪刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第七條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十五年十月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十九日