裁判字號：最高法院85年台上字第5049號刑事判決
裁判日期：民國85年10月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五○四九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二○七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與上訴人甲○○，共同意圖營利，自民國八十三年十二月初起，向 康金明 頂下台南縣永康市○○路○○○號二、三樓之店面，更名為「百佳美泡沫指壓」，經營色情按摩行業，僱用女子曹○○、謝○珠、許○美人在店內，為男性顧客做色情按摩之猥褻行為，每節五十分鐘收費新台幣（下同）七百元，由上訴人等從中抽取若干金額牟利，作為生活費用，並以之為常業。且在報紙上刊登「百佳美泡沫指壓五星級裝潢、南北佳麗為君解勞」等廣告數次。嗣經剪報，由台灣台南地方法院檢察署檢察官發搜索票，令台南縣警察局永康分局警員於八十四年二月十四日二十時三十分許，前往「百佳美泡沫指壓」店，查獲曹○花在上址三樓五號房闢室為男客 廖振順 做色情按摩之猥褻行為，並當場查扣甲○○、乙○○所有供經營色情按摩用之小姐出場計時表十四張、帳冊二本、收支明細表二紙、刊登廣告之中華日報分類廣告收費收據、民眾日報分類廣告收據等情。因以第一審論處甲○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（乙○○累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於有利及不利於被告之證據，均應一併予以注意，依職權詳加調查，俾發見真實，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定自明。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未加以調查斟酌，率予判決者，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決事實欄認定上訴人等僱用女子曹○花、謝○珠、許○美在百佳美泡沫指壓店，為男性顧客做色情按摩之猥褻行為，於八十四年二月十四日二十時三十分許，為警持檢察官搜索票當場查獲曹○花在上址三樓五號房間，為男客廖振順做色情按摩之猥褻行為云云。惟乙○○矢口否認有原判決事實欄所記載之犯行，並辯稱：警方至百佳美泡沫指壓店搜索時，在現場並未搜獲有妨害風化之物證，在現場又無妨害風化之行為云云。卷查訴訟資料，警方於八十四年二月十四日二十時三十五分許前往百佳美指壓店搜索時，尚未發現有妨害風化之物證等情，有執行搜索報告及台南縣警察局永康分局巡官陳海堂簽呈影本附卷可稽（偵字第一四○七號卷第二十三頁背面、第三十六頁）。則乙○○否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，有待詳查澄清。究竟實情如何，對認定乙○○有無妨害風化犯行，至有關係。原審對此有利乙○○之證據何以不足採，未在判決理由內為必要之說明，亦未進一步詳查審究明白，竟以 曹金花 與男客廖振順在房間內、在報紙刊登廣告、並查獲帳冊、收支明細表等詞，遽為乙○○不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、按共同實施犯罪行為，為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯。甲○○否認犯罪，並辯稱：伊未與乙○○共同經營百佳美泡沫指壓店，伊與乙○○是朋友，偶而至該店坐坐，探望乙○○，當時適碰到臨檢，巧合而在場云云。查卷存訴訟資料，乙○○在警訊時供稱：「甲○○是來找我的」，在檢察官偵查時供稱：「後來甲○○沒有資金，我一個人做。」證人 呂進德 在警訊時證稱：「警方至百佳美指壓店搜索時，我是去找老闆乙○○聊天。」證人曹○花在警訊時證稱：「百佳美指壓店負責人是乙○○」。在第一審證稱：「在店內未看過甲○○」各等語（偵字第一四○七號卷第二十九、三十一、三十四、五十二頁，一審卷第三十二頁）。依此觀之，百佳美泡沫指壓店負責人如係乙○○，而警方前往搜索時，被告甲○○如係巧合去找乙○○，則被告甲○○否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，亦待調查澄清。究竟實情如何，對認定甲○○有無與乙○○共同經營百佳美指壓店，為色情按摩之犯行，至有關係。原審對此有利甲○○之證據，何以不足採，亦未在判決理由內為必要之說明，又未進一步詳查審究明白，竟以警方前往百佳美泡沫指壓店搜證時，甲○○有在該店內為由，遽為甲○○不利之認定，亦有可議及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二日
Ｔ