裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(二)字第87號刑事判決
裁判日期：民國90年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決九十年度上更(二)字第八七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苖栗地方法院八十七年度訴字第三○五號中華民國八十八年二月十二日第一審判決（民國八十七年度訴字第三○五號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十六年度偵字第四二六○號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。安非他命壹包(重約五公克)沒收。
事實
一、丙○○於八十二年間因犯麻醉藥品管理條例罪，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於同年五月二十日易科罰金執行完畢；同年十二月間，復犯同條例之罪，為台灣高等法院判處應執行有期徒刑五年八月確定，於八十五年二月十七日縮短刑期假釋出獄；八十六年十二月間，復犯贓物罪，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，經上訴駁回確定，不知警惕。復意圖營利，並基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於八十六年十一月二十七日下午二時三十分許，在苗栗縣頭份鎮民族里新屋家一三六之三十號，經由姓名年籍不詳，綽號「 阿清 」之已成年男子，以新台幣（下同）三萬五千元之代價向 劉如玉 （業經本院以販賣安非他命罪判處有期徒刑五年二月確定）購入安非他命五公克，由丙○○先行簽發面額均為三萬元之本票五紙交付綽號「阿清」之人轉交劉如玉以為擔保，並表示當日下午賣出後，再支付前開購買安非他命之三萬五千元中之三萬元。嗣劉如玉因丙○○向其購買安非他命未付款，遂於同年十二月六日下午六時三十分許，夥同 邱盛國 、 徐福鑫 （以上二人已判處罪刑確定）等人，前往苗栗縣南庄鄉 田美村 十鄰二二一號，欲向丙○○索討欠款，惟因催討未果雙方發生爭執，經警據報前往處理而獲悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○，矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：①伊是八十六年十一月二十七日午後到丁○○住處欲與其合資購買安非他命，但至其住處時見六、七名陌生人將丁○○控制住向其索討債務，且大門已被控制住，場面火爆，伊怕遭魚池之泱，欲速離開，故打電話叫車，但「阿清」之人懷疑伊報警或找人支援，伊乃隨口說：只是看有無友人可調現幫丁○○解危，「阿清」即說：「你既愛管閒事，給你三小時湊三萬元，我們不會白拿你的錢，這包安非他命給你，算你三萬元」，隨即丟一包五公克之安非他命給伊，並說：「為防你一去不回，需簽發各三萬元之本票五張以為擔保」，伊一心只想早點離開，故簽發本票拿了東西後立刻離開，回到住處才發現份量不足，透過朋友欲退還對方，但不被接受，只好留做自用，卻發現對方所交付之東西是糖，乃憤而丟入廁所沖掉。②原判決認定被告販賣安非他命係以警訊自白為論據，然該自白僅能證明被告有向劉如玉販入安非他命，並無補強證據證明被告將安非他命賣到何地、何人、圖利若干等事實。③被告於警訊時所稱，「就只這一次」的意思係指被脅迫的這一次，過去未販賣幫這些不認識之人販賣安非他命。④被告當初是在被脅迫之情形下，簽發本票且收受該包安非他命，在安全逃離現場後欲將東西退還遭拒絕後，就丟入馬桶沖掉，對方脅迫繳回三萬元才能換回本票，由此過程被告並無利可圖。被告至多僅成立持有安非他命罪嫌云云。
二、本院查：㈠被告於八十六年十二月六日警訊時供承：「我於八十六年十一月二十七日十四時
三十分許在頭份鎮民族里新屋家一三二之三十號屋內，以新台幣參萬伍仟元向劉如玉購買安非他命五公克，但約定於當日十七時交錢，同時逼迫我簽下當日本票五張（金額均為新台幣參萬元）但到了十七時，我並未湊足參萬伍仟元，所以當日就未付錢給劉如玉，今（六）日十八時三十分劉如玉就帶著邱盛國及 邱盛東 及綽號 布丁 男子向我索討新台幣十五萬元，我不同意邱盛東就持槍對著我，邱盛國就持木棍打我的背部，我就跑到對面屋內（田美村一八三號），結果邱盛國就拿一黑色疑似爆裂物向我表示係手榴彈，若不出來就炸死我．．後來警方來了，他們才跑掉」、「我拿到安非他命郤賣不出去，我本身也沒有吸食安非他命（我已戒除），所以向劉如玉表示要退還她取回本票，劉如玉卻不同意，我又怕被警捉，所以於八十六年十一月二十七日二十三時左右就放入馬桶沖掉」等語。 嗣於 檢察官八十七年一月十四日偵查中復供承：「他（劉如玉）朋友拿劉如玉所有之安非他命叫我去賣，我沒賣，劉如玉怕我拿了安非他命去賣沒回來，所以叫我簽了五張本票」「是他們叫我去賣，因我當天沒在約定的時間回來，所以在八十六年十二月六日就來找我拿十五萬元」「就是幫他們賣過這一次」等語(見偵查卷第十一頁及反面、十二頁、六十二頁反面、六十三頁)。
㈡同案被告劉如玉在警訊及偵查中分別供稱：「因八十六年十一月二十七日十四時
三十分許在頭份鎮民族里新屋家一三六之三十(一三二之三十)號屋內，我與丁○○在厨房聊天而那時綽號阿清的男子問我有安非他命可用，我說有，於是就給阿清五公克的安非他命，而我不知道阿清有與丙○○買賣安非他命，只知阿清拿給我五張三萬元共十五（萬元）面額丙○○所簽下本票給我，阿清說當天會拿三萬元給我，結果當天沒有拿來，所以今八十六年十二月六日十八時三十分才來找他要回他所簽下那些本票面額的錢」、「（八十六年十二月六日下午六時三十分許）我與邱盛國、徐福鑫三人去田美村找綽號 鷄毛 的丙○○拿三萬元安非他命的錢」等語（見偵卷第七頁反面、第八頁、第二十三頁反面）。共同被告邱盛國於同日警訊時亦供稱：「(刀子)是我攜帶的，因為丙○○有拿刀，所以我拿刀才能對付他，我與劉如玉一起向丙○○要債」「債務的詳情我不清楚，是劉如玉找我一起來找丙○○索討債務」等語，核與被告上開自白之情節大致相符，參以證人即製作警訊筆錄之警員 林世良 於本院更一審調查時證稱：製作筆錄當時被告是被害人，是遭對方（指劉如玉）要債時毆打所作的筆錄，(見本院更一卷第一○九頁反面)，足見被告案發之初既是被害人，其於警偵訊時，偵訊之人理應無對其施強暴或脅迫等不正當之方法，是其在警、偵訊時的自白應屬自由意志所為，且核與事實相合。
㈢證人丁○○於九十年四月二十六日本院囑託台灣新竹地方法院訊問時證稱：①關
於八十六年十一月二十七日下午六時三十分許，在苗栗縣南庄鄉田美村二二一號，丙○○與劉如玉、邱盛國、徐福鑫、邱盛東等人發生以土製爆裂物、木棍互毆時，伊不在場，係事後看到報紙報導才知悉上情。②被告與劉如玉確曾於互毆事件發生前一個月或半個月，相約至伊住處，處理債務問題，細節伊不清楚，被告當時簽了好幾張本票交給劉如玉一方的人，在 劉女 一方之人要求下，伊有在本票上背書，伊不知道該本票是否購買安非他命之用。③被告與劉如玉係於發生糾紛後才至伊住處談判，是談妥後才要求伊在本票上背書。④伊不知道「阿清」有無威脅被告要在三個小時內交付三萬元為伊解圍之事，亦不知被告是否因此收受一包安非他命。⑤伊與邱盛國係表兄弟關係，伊曾經向邱盛國借用三萬元，但此與上開本票及被告與劉如玉間之糾紛應無關係，本票付款日到期後，劉如玉拿票來找伊，伊向劉女表示應先找被告，不久即發生互毆事件，其後有一不認識之人持這五張本票向伊追討，伊付了十五萬元並將該本票撕掉等語，依此證述內容，顯與被告所辯，多人在場脅制丁○○索取債務等情節不符，尚難憑此為被告有利認定。
㈣被告嗣於原審及本院前審時改稱，向劉如玉所買之物係糖而非安非他命，惟查：
Ⅰ被告於警訊時自白稱：「我拿到安非他命郤賣不出去，我本身也沒有吸食安非他命（我已戒除），所以向劉如玉表示要退還她取回本票，劉如玉卻不同意，我又怕被警捉，所以於八十六年十一月二十七日二十三時左右就放入馬桶沖掉」等語，於偵查中亦僅供稱：「是他們叫我去賣，因我當天沒在約定的時間回來，所以在八十六年十二月六日就來找我拿十五萬元」等語已見前述，無隻字片語提及上情，且果若所購入者係糖而非安非他命，何有擔心被警方取締而將之湮滅之必要？Ⅱ同案被告劉如玉在原審訊問時已供稱：未拿一包糖給被告等語（見原審八十七年十一月二十六日筆錄）。Ⅲ被告自八十年間開始即因多次麻醉藥品管理條例犯行，經法院分別判處三月、六月、五年四月不等之有期徒刑，有其前科表在卷可憑，對安非他命與其交易當有相當之認識，所辯購入之物係糖而非安非他命一節，在無其他證據證明下，實難採信。Ⅳ證人 徐震東 於原審雖證稱：被告所買到的不是安非他命，而是糖云云，惟經原審隔離訊問結果，其與被告二人就見面之時間、該包東西之包裝等，所陳均不相符（見原審八十七年十一月二十六日筆錄），且徐震東未看到被告是否到廁所沖掉該包東西，僅見到被告有進廁所（見原審同上日筆錄），是徐震東之上開證詞無法為有利被告之認定。
㈤依被告上開在警訊時之供述內容，並未言及其「購買」安非他命係被逼迫所致，
僅供稱其簽發五張本票是被逼迫（見偵卷第十一頁），然被告向人購買安非他命，既無法支付現金，出賣人怕被告不付款，要被告簽發本票以為擔保，而一般擔保性質之票據金額均顯高於被擔保金額，始能達擔保效果，故縱有逼簽高額本票亦不能因此即認被告之販入安非他命亦係遭受逼迫。
㈥本件固查無積極證據足資證明被告販入之安非他命嗣有賣出之事實，然被告既係
基於營利之意圖而販入安非他命（理由詳后），則其究係因工作忙或因找不到對象可賣而未賣出，均無礙其罪責之成立。此外，同案被告劉如玉亦業經本院前審以販賣安非他命予被告處有期徒刑五年二月，未經上訴而確定，有本院八十八年度上訴字第一五二八、一五三四號刑事判決（即本件前審判決）可佐，是被告所辯均係事後卸責之詞，委無可採。事證已臻明確，犯行應堪認定。
三、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力及意志力均受限制、並有輕微成癮性，嚴重危害身心健康，慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊、反社會行為及自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號、七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列為禁藥，禁止製造、輸入、販賣、使用。嗣於七
十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品類」管理，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效。又所謂販賣係指意圖營利而販入或賣出而言，並不以販入之後復行賣出為構成要件，與民法上買賣意義不盡相同，販之字義即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣（最高法院七十三年度台上字第四一五號、八十年度台上字第五九七六號判決參照）。再者，被告販賣安非他命後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，依刑法第二條第一項但書之規定，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定有利於被告，自應適用舊法。查安非他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告曾有多次麻醉藥品管理條例之前科，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販入，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。從而，被告基於營利之意圖販入五公克之安非他命，雖無確切事證足證已出售他人，然依前開說明，其所為仍係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。其販賣安非他命前持有安非他命之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於八十二年間因犯麻醉藥品管理條例罪，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於同年五月二十日易科罰金執行完畢，有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後五年以內復犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係以三萬五千元之代價，向劉如玉購買五公克安非他命，業據文告被告於警訊時即供明在卷，原判決誤認係以三萬元購買，尚有未合，是被告上訴意旨否認販賣安非他命，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，爰審酌被告未坦承犯行及其素行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至該五公克安非他命一包雖未扣案，然既為違禁物，且無證據證明其已滅失，依法應併予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗慧中華民國九十年五月二十四日
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